2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)针对司法实践中争议较大的收受银行卡受贿数额认定问题提出了认定规则:不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额;使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额一并认定为受贿数额。

由于司法实践中收受银行卡形式的商业贿赂犯罪案件频繁发生，个案表现形式各有差异，《意见》出台后，实务部门对于如何认定收受银行卡案件受贿数额存在认识分歧，有必要结合《意见》进行细致分析，区分情况计算受贿数额。

—、卡内存款数额是否—律计入受贿数额

在《意见》出台之前的司法实践中，较多观点坚持认为应当以受贿人实际获取的金钱利益计算受贿数额。对于收受银行卡的商业贿赂犯罪案件，如果受贿人实际并未使用银行卡进行任何消费的，倾向于在受贿数额中予以扣除。事实上确实有部分受贿人收取银行卡后随手置于办公室，也不问具体数额，从不进行使用，直至案发才陈述早已忘记有过收受银行卡的行为。

《意见》出台后，坚持该种观点的人质疑《意见》第八条受贿数额认定规则的合理性，认为不论是否实际取出使用，将卡内存款数额全额认定受贿数额违背主客观一致原则。受贿人实际并未取得金钱利益的，不应当采取全额认定的方法计算受贿数额。这种观点片面理解了《意见》关于卡内余额全额认定规则的要旨。

首先，《意见》实际上已经完全排斥了以实际获取利益计算受贿数额在司法实践中的适用空间，而应当将实际支付利益数额计入受贿数额。根据《意见》第七条的规定，商业贿赂范围包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，具体数额以实际支付的资费为准。可见，《意见》已经明确了原则上应当从行贿方支出的角度计算商业贿赂数额，因为在行贿人实际支付相关数额且受贿人对此明知的情况下，以实际支付资费(在收受银行卡案件的情况下即为卡内存款数额)认定受贿数额完全符合主客观一致的归责原理。故以行贿人实际向受贿人提供的金额认定犯罪数额是最新司法解释对商业贿赂范围及数额认定作出的合法合理的原则性规定，实务部门应当予以贯彻。

其次，《意见》第八条前段规定使用的措辞是—般应全额认定，显然表明司法实践中并不排除不全额认定卡内存款数额的特殊情况。笔者认为，对于下列情况，不应当将卡内存款全额认定为受贿数额，而应当以受贿人实际使用或者控制的银行卡存款数额计算受贿数额:

(1)受贿人收受银行卡时不知卡内具体存款数额，用完一定数额的卡内款项后及时退还或者上交银行卡的(非因自身或者关联案件被查处为掩饰犯罪而退交);

(2)行贿人超过受贿人要求或者双方约定数额，单方面在卡内预存款项，受贿人实际未使用的，超额部分不应当作为卡内存款全额认定受贿数额。

二、收受具有透支功能的银行卡但实际未透支使用，如何计算受贿数额

《意见》第八条后段规定，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。对此如何认定受贿数额，实践中存在两种分歧意见。

一种观点认为:《意见》第八条前段仅规定将卡内存款认定为受贿数额，透支额度并非存款;《意见》第八条后段也没有规定在未使用透支额度情况下的数额认定规则，故不能将透支额度数额计人受贿总额。

另有意见认为:收受具有透支功能的银行卡的行为意味着同时接受了行贿人给付卡内实际存款与透支额度，透支额度的数额与卡内实际存款在使用价值上具有等同性，应当计人受贿总额。

我们认为，对于下列情况，即使受贿人没有实际透支使用银行卡透支额度的，仍然应当将透支额度数额计人受贿数额:(1)行贿人告知受贿人所给付的银行卡具有透支功能及其具体额度的;(2)行贿人虽未告知，但受贿人在接受银行卡后使用卡内存款过程自行了解该银行卡透支功能及其具体额度的。具体理由是，对于具有透支功能的银行卡，由于实际持卡人在透支数额的授信额度内可以像存款—样进行透支使用，故受贿人事先明知透支额度或者事后了解不予退还的，具备了占有透支额度的故意，与占有卡内存款具有同样的社会危害性与主观恶意，即使实际并未使用，也应当对透支额度数额承担刑事责任。

三、收受银行卡后透支使用，如何计算受贿数额

《意见》第八条对受贿人收受银行卡后透支使用的应将透支数额计人受贿数额专门设定了前提，即只有在给予银行卡的一方承担还款责任的条件下，才能够直接将透支数额计人受贿总额。因此，受贿人自行还款的，不能将透支使用数额认定为受贿数额;只有行贿方代替受贿人承担还款责任的，才应当计入受贿数额。

但是，除了上述受贿人自行还款与行贿人代为还款两种情况之外，实践中还存在处于中间状态的情形———由于透支后两个月左右的时间之内，可享受免息待遇，透支者并不急于还款，故透支日与最后还款日通常相隔一段时间。故可能出现受贿人已经透支使用，受贿人与行贿人在一段时期内均未实际承担还款责任就已案发的情况。在刑法上应当如何认定该笔透支数额?是从严认定为受贿数额，还是从宽在受贿数额中予以扣除?

我们认为，基于《意见》第八条设定了给予银行卡的一方承担还款责任的先决条件，在适用过程中应当予以严格解释。既然《意见》没有明确规定此类特殊情况的适用规则，对于行贿人与受贿人双方实际上均未承担还款责任的，就应当从有利于被告人的角度出发，将透支数额在受贿数额中予以扣除。

(作者单位:上海市宝山区人民检察院)谢杰