2007年12月,陈先生向张先生借款人民币2万元,借款期限为一年,吴先生为担保人。贷款到期后,陈某没有还款,张某没有求偿权。2009年2月,吴某起诉法院,要求陈某返还欠款。对本案的处理有三种不同的意见:第一种意见是保证人在承担保证责任前不能直接起诉债务人;第二种意见是保证人只能以债权人的名义起诉债务人;第三种观点认为,当债务人有履行能力但债权人不主张权利时,保证人有权直接起诉债务人。诉权是民事主体依照民事诉讼法的规定,请求人民法院通过审判、判决等方式保护民事权益的权利。根据我国民事诉讼法第一百零八条规定,只要与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织有权起诉,就有权以自己的名义作为原告起诉。第一意见混淆了诉权和胜诉权的概念:胜诉权是一种实体性权利,是人民法院承认的实际民事权益;诉权是一种程序性权利,并不一定意味着胜诉权。另外,由于保证人与债权人之间不存在代理关系,保证人不能以债权人的名义起诉,第二种意见没有法律依据。其次,基于追索权,保证人与债务人之间存在利益关系。一般情况下,保证人在承担保证责任后,才行使追索权,向债务人提起诉讼。但是,债务人有履行能力,债权人在债务履行期届满不主张权利的,债权人虽不向保证人主张权利,但保证人的保证责任不免除。债权人一旦向保证人主张权利,债务人无财产履行的,保证人将受到处分,保证人的合法权益将受到侵害。因此,当债务人有履行能力而债权人不主张权利时,应当赋予保证人提起诉讼的权利。第三,实践中应将债权人列为第三人。保证人未将债权人列为第三人的,人民法院应当根据职权增设债权人为第三人,因为在保证债权纠纷中,通常涉及债权人、债务人和保证人三方当事人。在具体处理上,债权债务关系依法成立的,应当判断债务人对第三人债权人履行义务;债权人在诉讼中明确放弃债权的,债权人与债务人之间的主合同关系消灭,保证人与债权人之间的担保合同关系也随之消灭。此时,保证人可以申请撤诉,或者人民法院裁定驳回原告保证人的诉讼请求,终止诉讼。
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