广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2003)佛刑终字第344号

原公诉机关佛山市三水区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黎福森，男，1970年6月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，无业，家住博白县文地镇旺文路028号。因涉嫌犯诈骗罪于2002年8月15日被抓获，8月16日被刑事拘留，9月21日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。

佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人黎福森犯诈骗罪一案，于2003年5月19日作出(2003)三刑初字第166号刑事判决。原审被告人黎福森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2002年8月15日上午7时30分，被告人黎福森与“江玉”、“阿六”(均另案处理)经密谋后，分乘三辆摩托车(其中两辆摩托车牌为粤EQ830

2、粤ER0065)从佛山市到三水区西南镇“伏户楼”附近，物色到被害人张东保后，先由“江玉”称要购买5000粒药而向张问路，并说该药每粒价格120元。然后由“阿六”上前说知道售药地点，可带路，“江玉”再以200元报酬请张前往，合谋将被害人张东保骗到西南镇一工厂门口被告人黎福森预伏的地方，称黎为该药厂负责人。被告人黎福森说有该药4000粒，每粒出厂价100元。“阿六”就向张提出，先将该药买下，再卖给“江玉”，从中牟利。并叫张可垫付其中7万元货款。被害人张东保在回家取钱时发现异常，便报警。当日13时许，公安人员在三水区汽车站附近抓获被告人黎福森，并缴获六瓶药丸和两辆摩托车。

原判认定上述事实的证据有：

1、被害人张东保的陈述及辨认笔录，证实其被几名不认识的男子以合股购买紧缺药品的名义说动心后，与这几名男子一起乘摩托车到一工厂门前见到自称是药厂负责人的被告人，后被告人同意卖给这几名男子4000粒，其中一名男子让其出资7万元一起购买该药以赚取差价，其在回家取款时感觉被骗遂报警的事实；2、证人朱永林的证言及辨认笔录，证实参与诈骗张东保财物的其中一人就是被告人；

3、抓获经过；

4、扣押物品清单及照片，证实在被告人身上缴获六瓶咖啡色的药丸；

5、药品的证明材料，证实在被告人起获的药丸是广州星群药业股份公司生产的脉通胶丸，每瓶100粒/14.28元；

6、被告人的口供。

原判认为，被告人黎福森无视国家法律，为达非法占有之目的，结伙以虚构事实的方法，骗取他人款项70000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应给予刑事处罚；被告人黎福森及同伙已着手实施诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据本案案情及被告人在共同犯罪中所起的作用，本院对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黎福森犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、作案工具摩托车两辆(车牌分别为粤EQ8302、粤ER0065)予以没收，上缴国库。

被告人黎福森以原判认定其构成诈骗共犯的证据不足为由提出上诉，请求二审法院查明事实，公正判决。

经审理查明，原审判决认定上诉人黎福森犯诈骗罪的事实清楚，原判所采用的证据确实、充分，本院均予以确认。

本院认为，上诉人黎福森以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黎福森及同伙已着手实施诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判根据本案案情及上诉人在共同犯罪中所起的作用，对其作减轻处罚符合法律规定，是正确的。上诉人黎福森上诉所提，经查，上诉人黎福森伙同他人以虚构事实的方法，骗取被害人张东保财物这一犯罪事实，不仅有被害人张东保的报案陈述及辨认笔录、证人朱永林的证言及辨认笔录、扣押物品清单、药品的证明材料、抓获经过等证据予以证实，且上诉人亦曾供认在案，证据确凿，足以认定。故其上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长单丽华

代理审判员罗祥远

代理审判员彭苏平

二○○三年七月二日

书记员徐艳玲