[背景案例]

吴某系某钢材公司老总，自2002年开始，吴某所在的钢材公司与某市棉机厂（非国有企业）开始发生钢材销售业务往来。2002年一天，棉机厂的仓库保管员王某发现该单位的货物出入库管理非常混乱，便将吴某所送的长度不足2.7米的钢材登记为2.7米，使棉机厂财务按照这一尺寸多支付货款1000余元给吴某，后王某从吴某处分得400余元。后从2002年至2003年，王某先后与吴某采取虚开单据、虚增货物数量等手段共同侵吞棉机厂货款120余万元，吴某分得80余万，王某分得40余万。经查，吴某所在的钢材公司于1996年取得法人资格，名为某村民委员会集体投资，实为其个人投资的私有独资公司；在与棉机厂的业务中吴某均以公司名义在与棉机厂发生往来关系，无代表个人的行为，所得钱款也全部放在公司帐务上。

在本案的处理中，对于王某的行为认定为职务侵占罪并无争议，但对吴某的行为应当如何定罪处罚则产生了重大争议，主要有以下两种分歧意见：

1、吴某的行为应当认定为职务侵占罪的共犯。吴某虽然不具备特定的职务身份，但其伙同王某共同侵吞棉机厂财产的行为显然属于职务侵占罪的共犯，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，应当对吴某以职务侵占罪共犯论处。

2、吴某的行为属于单位行为，由于单位不能构成职务侵占罪，故不应对吴某以职务侵占罪论处。在本案中，吴某与棉机厂发生业务往来的一切活动均是以单位名义实施的，即使他获得的非法利益也是放置在公司的帐务上，所有现象都表明吴某的行为是一种典型的单位行为，吴某伙同王某共同实施职务侵占的行为实质上是某钢材公司伙同王某共同职务侵占。由于单位不属于职务侵占罪的犯罪主体，根据法无明文规定不为罪的原则，不应对某钢材公司定罪处罚，也不能对吴某进行定罪处罚。

[评析意见]

一、私有公司实施犯罪行为的定罪处罚问题

在本案中有一个法律问题值得进行思考：私有公司实施犯罪行为应当如何定罪处罚？根据1998年8月28日国家统计局和国家工商行政管理局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条规定，私营企业划分为私营独资企业、私营合伙企业、私营有限责任公司和私营股份有限公司四种。按照有关单位犯罪司法解释的规定，在私营企业四种类型中，私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格，作为企业法人进行登记，可以成为单位犯罪的主体；一般私营独资企业、私营合伙企业不具备法人资格，不能成为单位犯罪的主体。