一直以来，理论界、实务界对于故意杀人罪和故意伤害罪的学理分析，基本上集中于定性分析，着重于利用犯罪构成说从主观方面来区分故意杀人罪和故意伤害罪。其实，还有一个更具探讨意义的问题鲜见有人涉及，那就是刑法典对于故意杀人罪和故意伤害罪的规定本身就存在很大的问题。

关于故意杀人罪，刑法第二百三十二条是这样规定的：

故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

依据该条规定，结合刑法其他条文的相关规定，只要没有特殊情况，不存在法定情节，犯故意杀人罪的，大体有四种刑罚结果，那就是死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑。

因为刑法典没有明确规定什么是情节较轻，也没有全国人大常委会的立法解释和两高的司法解释对情节较轻予以明确规范，各级法院的量刑规则中也没有涉及故意杀人这一罪名，所以，司法实践中，基本依靠法官来依据案件本身及案外的因素来行使自由裁量权。正因为没有明确的规定，所以一个具体的故意杀人罪的案例，即使没有法定情节，判处被告人三至十年有期徒刑也属于适用法律正确。

而关于故意伤害罪，刑法第二百三十四条是这样规定的：

故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

依据该条规定，结合刑法其他条文的相关规定，只要没有特殊情况，不存在法定情节，犯故意伤害罪的，只要被害人死亡，大体有三种刑罚结果，那就是，十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，只要被害人死亡，只要没有法定情节，被告人至少要面对十年以上的刑期，否则，就属于错判。

其实，第二百三十二条规定的故意杀人罪相较于其他罪名，是一个例外，对于故意杀人罪，刑法典首先考虑的是死刑。

教科书也好，理论性文章也好，一直在强调刑法典对于故意杀人罪适用刑罚的排序是首先考虑死刑这一最严峻的刑种，主要论点是，这种对故意杀人罪犯适用刑罚时首先考虑死刑的刑罚模式,反映了中国历史上借债还钱、杀人偿命的传统理念，在一定程度上彰显了刑罚对于人的生命权的尊重和刻意保护。

但是，杀人罪，无须法定情节就有可能仅仅判处三至十年有期徒刑，故意伤害罪，只要致一人死亡，只要没有法定情节，就必须面对十年以上的牢狱，叫人情何以堪啊。

在辩护过程中，律师首先考虑的是罪名是否成立，即追求无罪以使被告免除刑罚，或改变罪名以求得较轻的刑罚；在罪名成立的情况下，先考虑有没有法定的减轻处罚或免除处罚的情节，以求得在本该适用的法定刑以下的刑罚或者免除处罚；在没有减轻处罚的法定的情节情况下，退而求其次，尽量寻找能够能够从轻处罚的的法定或酌定情节尽量求得较轻的处罚。

在律师苦苦寻求所谓法定情节或酌定情节的时候，仅仅因为法官的自由裁量权，一个故意杀人的罪犯可能只判处三年有期徒刑，而一个故意伤害致人死亡的罪犯却因为没有法定情节，就必须面对十年以上刑期，这如何约束法官的自由裁量权?这如何保证法官不因为自由裁量权而徇私枉法?这如何安抚刑辩律师受伤的心灵?这如何维稳那些闹不大弄不死的追死一族?