抗诉机关（原公诉机关）开封市禹王台区人民检察院。

原审被告人孙肇基，男，1938年出生。

开封市南关区（现禹王台区）人民法院审理南关区人民检察院指控原审被告人孙肇基犯贪污罪一案,于1995年11月23日作出（1995）南刑初字第119号刑事判决，以贪污罪判处孙肇基有期徒刑五年。刑罚执行完毕后，孙肇基向本院提出申诉。本院于2003年9月17日作出（2003）汴刑监字第6号再审决定，指令开封市南关区人民法院对本案进行再审。开封市南关区人民法院于2005年10月26日作出（2005）南刑再初字第1号刑事裁定书，维持开封市南关区人民法院（1995）南刑初字第119号刑事判决。孙肇基不服，向本院提出上诉。本院于2006年1月9日作出（2005）汴刑终字第135号刑事裁定书，维持开封市南关区人民法院（2003）南刑再初字第1号刑事裁定。孙肇基仍不服，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2007年11月13日作出（2007）豫法立刑字第103号刑事决定书，指令本院对本案再审。本院于2008年11月14日和2009年2月3日分别作出（2008）汴刑再字第1号刑事裁定书和（2008）汴刑再字第1-1号刑事裁定书，撤销开封市南关区人民法院（1995）南刑初字第119号刑事判决书和（2003）南刑再初字第1号刑事裁定书及本院（2005）汴刑终字第135号刑事裁定书，发回开封市禹王台区人民法院重审。开封市禹王台区人民法院于2009年4月15日作出（2009）禹刑初字第29号刑事判决，判决被告人孙肇基无罪。开封市禹王台区人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员张建忠出庭履行职务。原审被告人孙肇基及其辩护人孙军庆、李元俊到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：被告人孙肇基于1990年5月30日以开封市华强进口汽车配件经销部（以下简称华强经销部）的名义由开封市五一进口汽车修理厂（以下简称五一汽修厂）担保，从开封市宋都城市信用合作社贷款20000元，贷款期限为三个月。孙肇基于1990年9月还款9000元，余款未还。宋都城市信用合作社为此诉至开封市顺河回族区人民法院。在法院主持下，开封市宋都城市信用合作社与孙肇基、五一汽修厂达成协议：孙肇基于1991年6月25日偿还余款11000元及利息，五一汽修厂承担连带责任。法院以（1991）顺法经调字第50号经济调解书调解结案。孙肇基未履行调解协议。顺河回族区人民法院于1991年12月对五一汽修厂强制执行。

上述事实有被告人孙肇基的供述、证人李××、马××、年××、张××、吴××、方××、孙××、袁××、闵××、秦××等人的证明和证言、借款合同、开封市顺河回族区人民法院（1991）顺法经调字第50号经济调解书、开封市南关区人民法院（1991）汴南法民判字第13号民事判决书、开封市中级人民法院（91）汴法民判字第119号民事判决书、华强经销部函和经济合同及财务交接手续、华强经销部帐页及执照、停发被告人工资证明等证据在卷予以证实。

原审法院认为，被告人孙肇基以华强经销部的名义贷款，客观上其贷款系孙肇基个人之债务，公诉机关指控被告人孙肇基犯贪污罪，无论从犯罪客体还是从犯罪主观方面说，均证据不足，指控罪名不能成立。被告人及其辩护人之无罪辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项之规定，判决被告人孙肇基无罪。

开封市禹王台区人民检察院抗诉称：禹王台区人民法院忽视借款合同，认为该贷款是孙肇基的个人行为，属认定事实错误；顺河区人民法院（1991）顺法经调字第50号经济调解书不能否定该贷款的公款属性，禹王台区人民法院据此否定孙肇基的刑事违法行为不妥；无罪判决所采信的证据只能证明孙大庆曾经以华强经销部经理的身份有过经营活动，但不能据此认定孙大庆即是该经销部的承包人。

原审被告人孙肇基辩解孙大庆是华强经销部的承包人，自己不是该经销部的负责人，该贷款是其个人贷款，认为自己无罪。其辩护人辩称：

1、孙肇基不是国家工作人员，五一汽修厂及其所属的华强经销部也没有委托孙肇基从事公务活动。华强经销部的经理是孙大庆，孙肇基不是该经销部的承包人和经理，不能成为贪污罪的主体。

2、孙肇基没有挪用公款。孙肇基主观上没有挪用公款的故意；顺河回族区人民法院（1991）顺法经调字第50号经济调解书已经认定该笔贷款是孙肇基个人贷款；孙肇基和其子孙大庆还贷款、柴油款及费用共计28000余元，已大大超出了贷款金额。请求宣告孙肇基无罪。

本院经审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据经控辩双方当庭质证，证据来源合法，查证属实，本院予以确认。

本院认为，本案证明孙肇基和孙大庆谁是华强经销部部的承包人和负责人的证据，内容相互矛盾，缺少承包合同相印证，均无法认定，故本案认定被告人孙肇基系受委托管理公共财物，构成贪污罪主体的事实不清，证据不足。孙肇基于本案刑事诉讼程序启动前，以法院经济调解书的形式由个人将该笔贷款债务承担下来，华强经销部公共财物的所有权没有受到侵犯。虽然孙肇基没有履行调解书确定的还款义务，致使五一汽修厂作为担保单位被法院强制执行，但五一汽修厂可以依法向孙肇基追偿，属民事法律规范调整的范畴。原审法院以证据不足，指控罪名不能成立为由，宣告被告人孙肇基无罪的判决正确。开封市禹王台区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长赵伟

审判员汤小龙

审判员李雅奇

二○○九年八月三十一日

书记员孙照君