消费者在饭店用餐，双方形成合同关系，应当给付菜金之债。合同成立要件之一为双方意思表示达成一致。在用餐的过程中，饭店明码标价构成要约，消费者点餐视为承诺，双方买卖合同达成。上菜和付款则是双方履行合同的行为。在点甲菜上乙菜的情形下，双方合同里标的是甲菜，饭店未上甲菜，未正确履行合同，消费者有履行合同的请求权。所以，饭店在履行的合同的过程中，出现上错菜的情形，构成对合同内容的擅自变更，造成顾客在无意识的状态下消费。在结账时，以给付菜金之债要求消费者付款的请求，是缺乏法律基础的。

若顾客明知是上错菜仍将菜吃掉，就需要对其买单。饭店可要求消费者返还不当得利之债。得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。

律师补充：

不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失、而自己获得利益的情形。不当得利没有法律根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，应返还不当利益给受损失的人。这种权利义务关系就是不当得利之债。其中，取得不当利益的人为得利人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人为受损失的人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当利益的债权。而根据法律规定，返还不当得利的请求权，应具备以下要件，即：一是一方获利，二是对方受损，三是获利与受损之间有因果关系，四是一方获利没有合法根据。

【法律依据】

《中华人民共和国民法典》

第九百八十六条得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的,不承担返还该利益的义务。

第九百八十七条得利人知道或应当知道取得的利益没有法律依据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。