男子肖某约几位亲朋好友在某饭店聚餐，酒足饭饱后在其茶叶店里打麻将，并每局带点“小彩头”。他们带彩打麻将的行为遭到了群众举报，警方总计查获了赌资600余元，认定肖某的行为构成赌博，对其行政拘留5日。肖某复议失败后提起行政诉讼，法院认为肖某与亲友少量带彩打麻将的行为，并不构成赌博，警方做出的行政处罚决定事实认定错误，最终依法撤销了对肖某的判罚。

警方为何认定肖某构成赌博呢？

我国《治安管理处罚法》第70条规定：以盈利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。本案中，警方现场共查获赌资600余元，其中肖某个人输了300多元，已经达到了当地“赌资较大”的认定标准；又因为茶叶店处于临街商铺，往来人员众多，引起了不少人围观，肖某等人的行为影响十分恶劣，故而警方认定其构成赌博。

法院为何认定肖某不构成赌博呢？

根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》：不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。本案中，参与打麻将的肖某等四人，属于亲友关系，而且几人打麻将仅仅只是为了打发一下时间，并非是以营利为目的，本质上属于娱乐活动。根据相关规定，当个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。本案中，按照平均值计算，肖某实际财物输赢并没有达到200元，所以不能认定为赌博。

赌博的认定标准是：

（1）侵犯的客体是社会主义的社会风尚；

（2）在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为；

（3）主体为一般主体；

（4）在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。

开设赌场罪的构成要件是什么

1、客体要件。开设赌场罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序；

2、客观要件。开设赌场罪在客观万面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为；

3、主体要件。开设赌场罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成开设赌场罪；

4、主观要件。开设赌场罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。

《刑法》第三百零三条，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。