1、商业秘密的法律保护应当加强，但不能实行刑事优先

苏惠渔教授认为，对商业秘密加强保护是必要的，也是必然的趋势。但是，无论是从我国的现实国情来看，还是从刑法本身的性质而言，都应当切忌搞刑事优先。他认为，侵权未必就构成犯罪，是否需要通过刑法来调整，应当慎重考虑。从民事侵权到刑事犯罪之间，确实存在一条界限，这条界限的划定与国情及刑法功能有关。他指出，保护商业秘密权利人的合法权益是必要的，但是滥用刑法、任意入罪，有悖于刑法的保障机能。

游伟教授认为，在商业秘密的法律保护方面，应当坚持先民后刑的司法理念，应当始终坚持刑法的补充性原则，摒弃刑法第一性的错误观念与做法。他指出，当前有些地方利用刑法的有关规定介入经济纠纷，搞地方保护主义，对商业秘密侵权案件甚至在证据不足的情况下搞刑事打击，这种做法是极其错误的。他认为，司法实践中之所以刑事优先屡禁不止，一方面是传统的泛刑主义思想作崇，动辄进行刑法打击，视刑法为万能的灵丹妙药；另一方面，也反映了司法对地方行政的依附性，司法不独立，为了维护地方经济利益，轻易动用刑法手段打击竞争对手。对此，苏惠渔教授指出，一些地方的司法机关利用打击犯罪搞地方保护主义，不惜充当相互竞争企业中一方的打手。打击犯罪是为了保障社会、维护公平竞争的市场秩序，但如果轻易动用刑法工具，很可能使刑法异化为不公平竞争的工具，这对社会主义市场经济的健康发展是极为不利的。

张绍谦、顾肖荣、吕淑琴、龚培华、薛进展、王俊民等也都认为在商业秘密的法律保护方面，应当优先考虑民商法保护，刑法保护仅具有补充的作用。

2、商业秘密的刑事保护，应当优先考虑自诉途径

王俊民教授认为，商业秘密犯罪案件在诉讼形式上属于相对自诉案件，通常情况下只能由被害人通过自诉途径维护自己的合法权益，只有造成国家利益重大损失的，才能成为公诉案件。实践中大量的商业秘密犯罪案件也都是作为自诉案件来处理的，这主要是考虑到商业秘密刑事案件一般是基于合同争议、民事侵权而引发的纠纷，而且这类案件通常在民事方面的争议很大，在很多方面存在模糊点。比如商业秘密密点的鉴定长期以来就争论不休，通过自诉模式将诉权交给被害单位或者个人，有利于化解矛盾和纠纷，切实保护商业秘密权利人的合法利益。

龚培华主任认为，近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，权利主体的自我保护意识也日益增强。在当前的司法实践中，侵犯专利、商标的犯罪案件一般采取公诉的模式，而侵犯商业秘密涉嫌犯罪的案件则大多采用自诉模式。但如果权利人没有办法收集证据，也可以走公诉程序，这在法律上是没有问题的。他说，近年来，最高人民检察院加大对知识产权犯罪案件的立案监督力度，在一定程度上可能成为推动知识产权犯罪案件公诉化的重要原因。

吕淑琴教授坚决反对侵犯商业秘密犯罪案件走公诉的途径。她认为，一般而言，涉嫌犯罪的侵犯知识产权案件可以自诉也可以公诉，但涉及商业秘密的案件则一般不宜实行公诉。

3、商业秘密犯罪案件应当由中级人民法院管辖为宜

吕淑琴教授认为，涉及商业秘密的民事案件都由中级人民法院管辖，为什么涉嫌商业秘密的刑事案件却可以由基层人民法院管辖呢从理论上来讲，刑事程序应当更加严格，相应地，在商业秘密犯罪案件的级别管辖上也应当要求更高。她认为，无论是从发案率还是从案件的疑难复杂程度方面来说，商业秘密犯罪案件都以中级人民法院管辖为宜。这涉及刑事诉讼规则的调整问题。

龚培华主任从司法实践的角度分析了由基层法院管辖商业秘密刑事案件存在的难度。一方面，由于我国的现实国情，商业秘密案件发案率不高，有时一个基层法院一年内都碰到一个案件，因此，无论是作为公诉人的检察官还是作为审判案法官，对此类案件都比较生疏，甚至连最起码的商业秘密内涵及认定标准都搞不清楚，由他们来办理商业秘密犯罪案件，难免不得要领、漏洞百出；另一方面，商业秘密犯罪案件中涉及很多专业性极强的问题，由基层法院来审理，无论是从法官素质的角度，还是从慎重对待案件当事人的角度，都是不适宜的。他指出，目前商业秘密犯罪案件一审大多放在基层法院，由于检察官、法官的素质以及案件本身的复杂性等诸多原因，办案的总体质量确实令人担忧。此外，司法不独立在基层司法机关表现尤甚，刑事程序的发动往往具有随意性，使得刑事司法成了地方保护主义的有力武器。他认为，无论是从保证案件质量的角度，还是从避免地方保护主义的角度，由中级人民法院来管辖商业秘密刑事案件都更为适宜。

4、在商业秘密法律保护的证明标准上，应当注意刑民有别

游伟教授认为，在商业秘密的法律保护问题上，不但要注意先民后刑，还应当考虑到刑民证据的差异性问题。他说，民事案件中采优势证据规则，但在刑事案件中必须要求至少排除合理怀疑时方可定罪，这种证明标准方面的差异，要求我们在商业秘密刑事案件的认定中不能降低刑事证明标准而轻易入罪。因为侵犯商业秘密犯罪是法定犯，很多前置性的问题都涉及到民事方面的法律法规，在证明上不能由民而入刑、简单对接，否则将会导致商业秘密侵权与犯罪之间的界限丧失。他说，就民事赔偿角度而言，在无法计算出权利人的损失时，以侵权人的获利来计算权利人的损失，使侵权人回复到没有非法使用该商业秘密以前的状态是可以的；但在刑事上，以侵权人的获利数额来认定侵犯商业秘密所造成的损失，就很难说是恰当的。因此，在刑事案件中，就应当要求公诉机关或者商业秘密的权利人证明其直接经济损失的实际情况。

王俊民教授也认为，侵犯商业秘密案件在证据规则上应当强调刑民有别。他认为，用鉴定方法来证明某项技术是否属于商业秘密是不妥当的。本案作为公诉案件，就应当由公诉方证明该黄原胶生产技术是否有所改进，是否属于商业秘密。而作为民事案件，就应当由被告方来证明该技术不是商业秘密，而是公知信息，可以通过合法途径获得，其没有侵犯所谓他们所谓的秘密。而且在民事诉讼中，可以由专家证人来认定该技术是否构成商业秘密，但在目前我国的刑事诉讼中还没有这个途径，只能通过重新鉴定来解决对鉴定的异议。

5、美国商业秘密的法律保护及其借鉴意义

单海玲教授长期以来从事知识产权法律保护的比较研究。她认为，从国际范围来看，我国的侵犯商业秘密犯罪的构罪标准定得较高。比如美国商业秘密保护构罪标准就非常低，基本上是只要造成5000美金的损失就能进入刑事程序。在实质要件上，只有两个要求：一是必须是商业秘密；二是侵犯商业秘密的行为必须是法律所禁止的行为。但是这种低构罪标准并没有导致大量案件进入刑事程序，只有侵害国家利益，或者是盗窃商业秘密的行为，才能作为刑事案件来认定。美国法律的目的非常清楚，之所以要认定这类行为构成犯罪，其目的就是禁止这种行为出现。这与我国刑法所规定的必须要有一个非常重大的损失后果刑法才能介入的做法是有较大差异的。此外，在诉讼模式上，只要控告其构成侵犯商业秘密犯罪，一般都采取公诉模式，由公诉机关举证。

单海玲教授认为，美国本身是一个高科技国家，它以刑事法律来保护商业秘密的主要目的一方面是防止本国技术外流，另一方面是严厉打击窃取商业秘密的行为。她认为，我国有着特殊的国情，并不一定要采取美国的做法。但将造成重大损失后果作为构罪要件，是否有意义，是很值得研究的。此外，我们特别需要关注立法保护商业秘密的目的是什么她认为只有两点：一是财产权，二是公平竞争，但更主要地是保护市场的公平竞争秩序。她认为，加强商业秘密的刑法保护，有利于建立和谐的市场机制。

苏惠渔教授认为，侵犯商业秘密犯罪案件前些年几乎没怎么处理过，近年来有所出现，但仍然比较少，一是法律规定不到位，二是我们理念不到位。美国对商业秘密保护的情况说明了它主要防止外国窃取技术，因为它是一个高科技国家。但是我国并非如此。从国际范围来看，加强侵犯商业秘密犯罪的打击力度，有一个处理好国际关系的问题，这也涉及到我国的基本国情，从这一点出发，美国的做法可能并不适合我们国家现在的国情。当然，加强商业秘密的刑法保护，对维护国内的市场公平秩序是有利的。但要在促进发展与保障公平之间寻求基本的平衡。

游伟教授认为，美国商业秘密犯罪的构罪标准相对较低，是和美国整个犯罪的概念较为宽泛紧密相关的，而我国从理论上讲对商业秘密的保护有民事的、行政的和经济的多种保护途径，应当以刑事保护手段为最后措施，而不应优先使用刑事手段。而且，正是因为我们建立了立体保护的法律体系，使得在美国虽然构成商业秘密犯罪的标准，在我国就显得不怎么适用了。

对商业秘密法律保护若干问题的再认识

在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。自我国1991年施行的《民事诉讼法》第一次在法律文件中引入“商业秘密”这一概念，至1993年的《反不正当竞争法》正式将商业秘密列入其保护范围，我国的商业秘密法律保护制度逐步建立。与世界上多数国家或者地区象德国、瑞士等国以及我国台湾地区一样，我国也是主要以反不正当竞争制度实现对商业秘密的法律保护。

由于商业秘密组含着巨大的经济价值，使得它日益成为不正当竞争行为所侵害的对象。据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以150％的速度增长。这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远。然而，对商业秘密的法律保护理论以及有关法律规定却不甚适应商业秘密法律保护的实际需要，对此，有必要作进一步的研究与认识。

一、商业秘密受法律保护的根据

早在18世纪，体现于判例中的依据信托关系产生的对商业秘密的保护就表明，违反格守信用的义务是当事人承担法律责任的依据。迄今为止，“诚实信用人原则一直是对商业秘密提供法律保护的基础。例如，关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《知识产权分协议》（TRIPS）对”未公开的信息气商业秘密）所提供的保护即是基于“诚实商业行为，的观念。该协议规定：自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下，以非诚实商业活动的方式—破坏合同，违背信义和诱导违背信义以及通过第三方来获取非公开的信息—透露，获得或使用合法地处于其控制之下的信息。由此可见，对商业秘密提供法律保护的法理依据不同于知识产权领域中的其他保护对象。对于后者，在其上都可以创设相应的权利。作为一种支配权利，权利人按照法律规定在一定的时空范围内对其财产享有独占权，非经其许可，任何人都不得利用该项财产。

当前，在我国知识产权学界，有一种“技术秘密权”或“商业秘密权”理论，提出知识产权应包括商业秘密权。这一理论的初衷自然是为了更好地保护商业秘密。不过，从关贸总协定乌拉圭回合的知识产权谈判所反映的情况来看，一些发展中国家曾坚持不应将商业秘密作为知识产权予以保护。〔1〕由此，最后达成的《知识产权分协议》回避了就商业秘密是否成立知识产权这一问题。本文认为，从权利的本质与商业秘密的属性以及我国现行法律的有关规定来考察，商业秘密所有人就其商业秘密所享有的不是权利而是利益。

首先，从“权利”的实质来看，它是法律赋予主体的为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。〔2〕有的学者将其表述为：法律为保护或充实个人的特定法益，而给予的特定的法律上之力。它系由“特定利益”与“法律之上力”两种因素构成。（3），因此，书有权利，即意味着权利人为实现其利益可直接支配其财产，这种支配权具有排他性或专有性对无形财产而言，这种排他性还有着特殊的含义，即无形财产的权利人可在一定程度上排除李他任何人就与其相同的无形财产享有权利。比如，就相同内容的发明创造只能成立一项专有权，专利权人可以通过《专利法》所设置的专利权撤销程序或专利权无效宣告程序排除在其后就与其相同的发明创造成立另一专利权。与此不同，根据商业秘密的属性，它是经由主体的公密而得以存在的，主体不能就其商业秘密拥有专有权。依据“独立开发原则”，两人以上独立于发出相同的商业秘密，则各自是该商业秘密的合法拥有者。由此带来的各主体之间的关系完全不同于知识产权领域其他主体之间的关系。例如，甲、乙两人各自独立开发并拥有一项相同