一、代位求偿权的法律功能与理论基础

保险法上为什么要设计保险人代位求偿权，是我们认识和构建保险人代位求偿权制度的基本出发点。学者们对此亦十分关注，并提出了不少有创意的见解来予以解释，其中最具代表性观点有三：

其一为防止被保险人不当得利说。

该说认为，被保险人因第三人之行为导致保险事故发生，使保险标的受到损害时，由于同一标的受损，却同时拥有针对第三人的损害赔偿请求权和针对保险人的保险金赔偿请求权，使被保险人有可能获得双重赔偿，将与所谓“禁止不当得利原则”相违背，故要求被保险人转让其请求权于保险人。[1]目前保险与保险法学界以此为通说。然而，此说面临如下的问题：

第一，为了防止被保险人获得双重的赔偿，完全可以采用类似请求权竞合的办法，要求被保险人在两个请求权中择一行使，而不一定非要求他将请求权转让给保险人。

第二，在保险人放弃接受请求权转让的情况下，被保险人仍将享有两个请求权，并非完全不能行使其权利而获得双重赔偿。[2]

此外，该说还存在其他两个问题：一是为什么被保险人一定要把对第三人的请求权转让给保险人保险法可否规定被保险人应直接将其请求权转让给国家呢该理论对此缺乏合理解释;二是它错误地理解了“不当得利”的民法含义。所谓不当得利，是指没有法定或者约定的依据而取得他人财产并使他人利益受损的事实。构成不当得利，需有不当得利的事实外，重要的是得利须造成他人的损失，且得利和损失均无法律上或约定的依据。我们看到，被保险人的两个请求权，即对于保险人的保险金请求权来自于保险合同的约定，对于第三人的请求权来自于第三人与被保险人的侵权行为之债或者其他债的法律关系。无论是哪一种，都应该说是有正当依据的，并非“没有法律规定或者当事人约定的依据”，故不符合不当得利的基本含义;再者，在此理论之下，人们仅仅只是强调被保险人得到了双重的赔偿的事实，但却没有说明保险人是否受到损失及如何论证这个损失，这亦不符合不当得利的构成条件，故难以将被保险人的双重受偿认为不当得利。

其二为避免第三人脱责说。

该说认为，建立代位权制度，使被保险人对于第三人之损害赔偿的请求权，于受领保险金给付的范围内，转移于保险人，是为了避免加害人(第三人)逃脱责任。[3]

毫无疑问，第三人应当为他的违法行为承担不利的法律后果，如果因为受害人投有保险，就可使违法行为人逍遥法外，显然将损害法律的效力，不符合民事责任制度的本旨。将第三人本应向被保险人承担的赔偿债务转向保险人承担，可以防止因追究不力而致使第三人逃避本应承担的责任，以确保法律适用的统一性与严肃性。这一观点的问题在于：

第一，防止第三人脱责的方法有多种，为什么一定要设计成由保险人代位求偿权该说对此缺乏合理解释。例如，在第三人引发保险事故的情形下，要求该第三人直接向国家承担赔偿责任，同样可以起到避免第三人脱责的效果，为什么各国保险立法均无直接向国家进行赔偿的例子呢另一方面，如果是仅仅防止第三人脱责而将求偿权交给保险人，保险人在没有损失的情况下取得第三人的赔偿，岂非构成了不当得利

第二，保险人即使取得求偿权，也并不一定会行使，无论外国还是我国，保险实践中常常出现因为保险人从拓展业务或者节省成本出发，在代位求偿权发生之前预先通过合同约定放弃自己的代位求偿权，或者在代位求偿权发生之后，放弃行使权利。正如有的同仁所论，“随着保险业发展日趋成熟，行业合作与自律日益加强，出现了保险人自愿地排除保险代位权适用的情况”，“保险人自愿地放弃代位权的典型，是通过‘汽车互撞免赔(knockforknock)’协议来实施”，“英国劳合社的保险公司，作为雇主的责任保险人承诺，对于建立在雇员疏忽基础上的由伙伴雇员引起的对第三方的请求权，他们将不以雇主的名义对疏忽的雇员提起诉讼以补偿支出的赔偿雇主的金钱。在我国，中国人民保险公司制定的各类海上石油开发保险合同中多规定‘放弃代位求偿权’条款，保险人放弃为被保险人作业、提供服务的个人、团体、公司的代位求偿权。”[4]在保险人放弃对第三人的代位求偿权似乎渐有经常化迹象的情况下，所谓通过保险人对第三人行使请求权来防止第三人逃脱法律责任之说，其理论与实践合理性似乎愈来愈弱。