经济行贿罪应当以谋取不正当利益为要件

姜莉徐卫红

贿赂罪的“谋利”要件一直是刑法理论界争议较大的问题。在现行刑法未对“谋利”要件作出修改的情况下，笔者认为有必要对行贿罪的“谋利”要件作一分析。1997年《刑法》第389条第1款规定的一般行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件，紧跟着第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费的，以行贿论处”。理论上一般将此种情况的行贿称之为“经济行贿”，以区别于一般行贿。由于这一款没有在罪状中规定以“谋取不正当利益”为条件，因而理论上对经济行贿罪是否以“为谋取不正当利益”为必要要件，存在着分歧。

一种观点认为，经济行贿是与一般行贿并列的行贿方式。认定经济行贿，不以“谋取不正当利益”为必要要件，不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人以数额较大的财物或者违反国家规定给被行贿人以回扣、手续费其中一行为的，即构成行贿罪。更有论者进一步指出，经济行贿之所以不以“谋取不正当利益”为要件，是因为在当前，经济往来中给予国家工作人员以财物或者违反规定给予回扣、手续费的现象十分严重，相当普遍，也具有相当隐藏性，刑法为了尽可能减少实践中的此种现象才专门规定了这种行为为行贿。经济往来中的行贿，行贿人谋取的经济利益往往有相关的合同、协议等为依据，要界定是否属于不正当利益比较困难，为了便于对经济往来中的行贿犯罪的打击，所以立法作出如此特别规定。

另一种观点认为：经济行贿是特定领域、特殊形式的一种行贿，本身不具备完整的构成要件，必须先符合行贿罪的一般构成要件，再符合特殊规定才构成犯罪，经济行贿罪必须是以“为谋取不正当利益”为要件。

笔者同意第二种观点，认为刑法第389条第2款规定的经济行贿同样须具备“为谋取不正当利益”为要件。理由是：

第一，从立法技术上分析，有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性，法律除对一般情况作出一般规定外，还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时，法律需对各自不同的特征加以完整的表述(如诈骗罪与各种不同形式的金融诈骗罪、生产销售伪劣产品罪与生产销售各种特定的伪劣产品罪就属此类)；当专门规定与一般规定在同一条文时，为了法律语言的简洁，往往将某些一般特征省略，而只将其特殊性予以表述，这是立法力求简练的技术要求。刑法第389条第2款规定是对特殊情形下行贿罪的特别规定，并非一个独立法条，其本身并不包涵行贿罪的所有构成要件。该款仅对经济往来中的行贿在客观方面的特别特征作了表述和强调，省略了行贿罪其他构成要件的表述。

第二，社会危害性的大小决定了犯罪构成要件的宽严，经济行贿较之政府权力运作中的行贿其危害性更小，如果认为经济行贿反而不须具备“为谋取不正当利益”为要件，则无疑扩大了对经济往来中行贿的打击面，导致罪刑不相适应。一般行贿主要发生在公务活动中，如在寻租司法权力、违规申请贷款、干部提拔任用、承包开发工程、违规减免费用、违规审批项目等政治、行政领域的腐败是更为典型的权钱交易，它发生在政府权力的运作当中，这种行贿危害的是国家机关的正常活动、国家工作人员职务行为的廉洁性，可以说直接危害政权。经济行贿虽然在现实生活中比较普遍，但一般发生在市场经济中的企业购销、承包租赁、联营等形式的经济往来中，带有商业贿赂的性质，是商业领域中的不正当竞争行为，其危害性要明显小于一般贿赂。如果认为经济行贿不需要以“谋取不正当利益”作为构成要件，则会造成社会危害性小的行为反而比社会危害性大的行为处理严格，逻辑上无法自圆其说，实践中也会导致经济行贿与一般行贿处理上的不平衡。所以，谋取不正当利益应作为一切行贿的必要构成要件。

第三，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这一款是对行贿罪的除外规定，应当理解为是统领前面二款的，是对第1、2款两款的除外，即无论是一般行贿还是经济行贿的行贿人，因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。由此表明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。

第四，经济行贿须具备“谋取不正当利益”的要件符合司法解释的精神，最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条：“对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪的……”，从这一解释可以看出，经济行贿也是以“谋取不正当利益”为要件的。

作者单位：江苏省通州市公证处江苏省通州市人民检察院

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