侵占罪由于其犯罪客观方面、犯罪对象的特殊性，司法实践中对其认定存在一定疑难。主要是对代为保管的他人财物、遗忘物的内涵难以准确把握，如何区分侵占罪与盗窃罪的界限比较模糊，如何把握罪与非罪存在疑惑。笔者拟从刑法的实质性认定原则出发，对侵占罪认定中存在的四个具有代表性的疑难问题进行解析。

一是如何理解代为保管。侵占行为的显著特点，就是他人的财物在被侵占之前已为行为人所持有，这是构成侵占行为的前提。侵占罪在客观上主要体现为三种类型的行为，将代为保管的他人财物非法占为己有是其中一种较为常见的侵占行为。如何理解代为保管，实践中存在两种理解。一种是从严理解，即要求一方当事人必须明确地将其财物委托对方保管，该财物才能成为代为保管的他人财务，这是基于民法上的原因和根据作出的解释;另一种是从宽理解，即不要求双方当事人之间有明确的保管关系，只要是基于事实上的原因和根据代为保管就属于侵占罪中的代为保管。笔者认为，刑法意义上的代为保管应区别于民法意义上的保管合同，前者看重的是一种事实上的保管行为，而后者出于民事行为有效性的考虑，更多地强调保管合同成立的形式要件。作为一种事实上的保管行为，只要行为人客观上替财物持有人保管了财物，即成立代为保管，不必苛求托管人与保管人之间有口头或书面的保管合同，否则因欠缺形式上的要件而否定保管行为的存在，将使一部分侵占犯罪逃脱刑法的惩治。如果在实际办案中均要求财物持有人以口头或书面形式要求对方代为保管财物，一方面不符合司法实践，脱离现实生活;另一方面是以民事行为的客观要件规范刑事行为，混淆了刑民关系。

二是如何界定遗忘物。关于遗忘物，理论界的通说认为，遗忘物有别于遗失物，是指财物持有人将本应带走的财物由于一时疏忽而暂时遗置于某一特定场所。遗失物是指财物持有人因疏忽而丢失于公共活动空间或场所的财物。两者最本质的区别在于，遗忘物是可控物，借助双重控制原理，虽然物之持有人暂时失去对财物的控制，但是由于财物处于相对封闭的场所，且该场所属于一定经营者或管理者之支配，因而该物在脱离原主人控制之后转而为所在场所的经营者或管理者控制;而遗失物是不可控物，任何人发现遗失物后均有权拾得，并暂时合法保管该财物。这里需要注意的是，如果是物之持有人委托特定场所管理者代为照看财物，则该财物不能视为遗忘物。

三是违法性财物能否构成侵占罪的对象。对违法性财物能否构成侵占罪的对象，实践中存在争议。一种观点认为，侵占罪的对象均应是合法财物，因为刑法将侵占罪的对象限定为代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物，非法财物不能成为侵占罪的对象。笔者认为，无论财物合法与否，均可能成为侵占罪的对象。理由有两点：一是刑法并未要求侵占罪的对象必须是合法财物。委托保管的财物，可以是合法财物，也可以是非法财物，非法财物的性质并不影响委托保管关系的成立。财物非法，表明委托人不合法拥有该财物，但委托人将该财物委托给保管人保管，保管行为依然实质发生，虽然从民法角度来看，该保管合同属无效合同，但是刑法是对实质行为的规制，只要保管行为客观发生，虽然保管物是非法，但并不因此就能否定保管行为的发生。同理，非法的遗忘物和埋藏物亦能构成侵占罪的对象。二是类似司法解释已经解决了侵财性犯罪中非法财物的属性问题。最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。此即表明，非法财物依然可以成为侵财性犯罪的对象，侵占罪也不例外。

四是侵占罪与不当得利、无因管理之界限。不当得利、无因管理行为能否在一定条件下转化为侵占罪，司法实践中对此有肯定意见。肯定意见认为，对无因管理和不当得利情形下行为人将持有的他人财物非法占为己有并拒不退还或者拒不交出的行为适用刑法调整，与民法上的无因管理和不当得利制度是统一的。笔者对此不敢苟同。刑法中侵占罪的对象是特殊性质的财物，即保管物、遗忘物和埋藏物，而无因管理、不当得利所针对者一般为遗失物。正如前文所述，遗失物不能成为侵占罪的对象，对占有遗失物拒不返还的，因适用民法之债，通过民事诉讼加以解决，而不能代以刑事追究。需要指出的是，侵占罪中的埋藏物也不能成为不当得利、无因管理之对象。埋藏物不是无主物，而是指为了隐藏而埋于地下的财物，同保管物、遗忘物一样，埋藏物也属于特定人。不当得利、无因管理人取得的财物，是财物所有人遗失之物，与埋藏物性质显然不同。认为不当得利、无因管理在行为人拒不交出或返还的情形下能转为侵占罪，无疑混淆了侵占罪与不当得利、无因管理各自指向的特定对象，使刑法不当地侵入到民法所调整的领域。

(作者单位：北京市行政学院、上海市检察院一分院)