《刑法》(2015年，下同)第174条第1款规定：未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第3款规定：单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。这是擅自设立金融机构罪及其量刑的规定。

擅自设立金融机构，是指行为人未经人民银行批准，自行非法设立商业银行或者其他金融机构的行为。行为人擅自设立这种非法机构，并利用其开展金融业务活动，就会破坏金融管理秩序，进而会给社会造成危害。

一、擅自设立金融机构罪的表现情况

从表面上看，这种行为只是在设立非法金融机构上的犯罪，似乎与民间借贷无关，实则不然，行为人擅自设立非法金融机构都具有营利的目的，一方面付出高于银行储蓄利息吸收公众存款，另一方面又以高于银行贷款利息进行出借活动，于是从中获取非法收入。这些非法金融机构吸收的存款绝大多数是民间资金，同时也向民间公众出借。当其向民间公众吸收资金时，本质上属于民间借贷中的借款人；当其向民间公众出借时，实际上是民间借贷中的出借人，由此可见，这种非法金融机构所从事是一种非法民间借贷活动。擅自设立金融机构的行为人大多数是自然人，也有的是小企业、小单位，他们自身经济实力有限，注入资本金少，却大量地吸收民间资金，又大量地向民间公众出借资金。在这种情况下，一旦遇到信用危机，存款人大量挤提，就会严重地破坏民间融资秩序和金融管理制度，进而造成一个地方的社会混乱，因此，打击这种犯罪对维护正常民间融资秩序和一方社会稳定都有重大意义。

二、擅自设立金融机构罪的构成要件

根据《刑法》第174条的规定，擅自设立金融机构罪有以下几个构成要件：

1、客体要件

本罪侵犯的客体是国家金融机构设立制度。商业银行和其他金融机构经营存款贷款、办理国内外结算、票据贴现等金融业务，国家通过立法程序确立了金融管理制度，其中包括金融机构设立制度。

《商业银行法》(2015年，下同)第11条规定：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用银行字样。该法还就设立商业银行的条件、注册资本、提供材料、审批程序等作了严格的规定。这些规定和其他一些相关规定构筑了金融机构管理制度。遵循这些制度，对规范金融机构行为，保护存款人和其他客户的合法权益，防范金融风险，维护金融秩序，都有重要的意义。行为人擅自设立金融机构，脱离金融监督管理机构的监督和管理，破坏了国家金融机构管理制度。

因而，《商业银行法》第81条第1款规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。

2、客观方面要件

本罪客观方面的表现是行为人未经银行业监督管理机构批准，擅自设立金融机构的行为。

根据有关法律规定，只有经过银行业监督管理机构按照规定批准设立的金融机构才具有合法从事存贷业务的资格。其他任何单位和部门未得到法律的授权，都无权审批设立金融机构；任何单位和个人未经依法批准，都不得设立金融机构。未经批准擅自设立金融机构，包括未依法提出设立金融机构的申请就擅自设立和虽然依法提出申请但未获批准便擅自设立两种情况。

3、主体要件

擅自设立金融机构的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。这里的单位，包括法人企业、非法人企业和事业单位；自然人，包括个人单独、多人合伙、多人入股等。

4、主观方面要件

本罪在主观方面必须出于故意，即明知设立金融机构应当依法获得批准，明知擅自设立金融机构的行为会发生扰乱金融秩序的危害结果，而擅自设立非法金融机构。行为人故意实施这种犯罪行为，目的就是利用所设立的机构经营存贷业务，以出借利率高于存入利息的差额，从中获取营利。只要行为人有这种目的，不论行为结果是否获得营利都构成此罪。但行为人不以营利为目的，如所开设的融资机构以开展慈善事业、公益事业为目的的，则不应以此罪论处。

三、擅自设立金融机构罪的追诉标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第24条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(1)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；

(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

从上述追诉标准规定中可以看出两点：

一是不仅擅自设立这些金融机构构成犯罪，而且擅自设立其筹备组织也构成犯罪；

二是行为人只要有擅自设立这些金融机构行为，即可构成犯罪，而不以已经开展存贷等金融业务为条件。

四、擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪的区别

行为人擅自设立金融机构是为了营利，而实现其营利通常都通过非法吸收公众存款和非法放贷业务，因而，涉及擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪两者如何处理问题。

擅自所设立的金融机构，是指非法设立的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，并有明示方式予以表现，如组织人员、设置经营场所、挂牌、刻制印章等；而非法吸收公众存款，通常不以金融机构的名义进行。行为人只是擅自设立金融机构，但尚未开始吸收公众存款，或者虽已吸收公众存款但未构成非法吸收公众存款罪的，则应以擅自设立金融机构罪论处。

在现实中，有些行为人通过合法程序注册担保公司、寄售公司，而实际上通过民间借贷方式操作存贷业务。这些公司不是金融机构，这些行为也不是擅自设立金融机构，所以不能以擅自设立金融机构罪论处，如果非法吸收公众存款且构成犯罪的，则以非法吸收公众存款罪给予刑事处罚。擅自设立金融机构又非法吸收公众存款构成犯罪的，则应按牵连犯的处罚原则处理，即以两罪中选择法定刑重的一罪予以处罚，而不适用数罪并罚。