审判长，各位审判员：

我接受上诉人(原审被告人)XX委托，担任二审辩护人。我接受委托后会见了上诉人，了解了案情。今天又参加了法庭调查，对案件有了进一步了解。现在发表如下辩护意见，请二审法院采纳：

一，原审法院判决适用法律错误。

1，中华人民共和国刑法第三百三十条第三款规定：甲类传染病的范围，依照>和国务院有关规定确定。根据传染病防治法第3条第二款规定：甲类传染病是指：鼠役、霍乱。第三条第五款规定：国务院可以根椐情况，增加或减少甲类传染病病种，并予公布;国务院卫生行政部门可以根据情况，增加或者减少乙类、丙类传染病病种并予公布。传染病防治法规定的甲类传染病只是鼠疫和霍乱两种。国务院也没有把非典规定为甲类传染病。刑法三百三十条构成妨害传染病防治罪的先决条件是，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的方可构成本罪。非典不是甲类传染病，上诉人乔X珍怎么会构成防害传染病防治罪?最高人民法院研究室副主任胡云腾说，如>第三百三十条规定的妨害传染病防治罪是针对传染病防治法规定的甲类传染病，但是非典现在还没有被确定为甲类传染病。所以刑法这一条就不能适用于处理非典案件。

我要特别指出的是，2003年4月8日卫生部发文把非典纳入传染病管理，但是并没有规定为甲类传染病。根据>第三条第五款、>(2003年5月9日国务院令第376号公布)第三十条规定，卫生部无权规定增加或减少甲类传染病病种。一审判决书引用的2003年4月8日>在审理刑事案件上没有任何意义。更不应作为定罪的根据。甲类传染病的先决条件都不存在，上诉人不可能触犯刑法第三百三十条规定，构成妨害传染病防治罪。

2，在客观构成要件上，上诉人的行为也不具有构成妨害传染病防治罪的特征。

我国刑法第三百三十条第一款，对构成妨害传染病防治罪的行为构成要件，规定了四项行为，触犯其中任何一项(别的构成要件也应具备)就构成妨害传染病防治罪。这四项行为是：

(一)，供水单位供应的饮用水不符合国家规定卫生标准的;

(二)，拒绝按照卫生防役机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;

(三)，准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

(四)，拒绝执行卫生防役机构依照传染病防治法提出的预防控制措施的。

上诉人的行为不符合任何一项，就是XX市人民法院2003安刑初字第39号刑事判决书，也认为上诉人的行为是：本院认为，在防非典的特殊时期，被告人乔X珍作为一名医护人员，因亲属关系，违反防非规定，私自将发热病人乔更新领到内科住院治疗，乔更新被确诊为非典病人后……。其认定私自与事实不符，退一步说，法院认定的上诉人乔X珍的罪状和刑法三百三十条一款四项中那一项也不相符，上诉人的罪状触犯了刑法三百三十条那一款，那一项判决书没说，也没法说。

3，妨害传染病防治罪是过失犯罪。>第十五条第一款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为琉忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的是过失犯罪。非典是新发现的病种，世界上专家学者对其诊断和治疗都没成熟方案，对于乔更新是不是非典，中医院专家和省X院都没有诊断出来。上诉人乔X珍是一名普通的妇科护士，她怎么能够预见而没预见?对上诉人来说在主观上没有过失。不符合妨害传染病防治罪的主观构成要件。

>第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。我国刑法实行的是严格的罪刑法定原则，既不能比照，也不能参照，1997年修改后的刑法己经取消了类推。上诉人乔X珍的行为不具有刑事违法性这一基本犯罪特征，XX市人民法院判决上诉人有罪没有法律依据。

二，认定事实错误。

1，原审认定上诉人私自将发热病人乔X新领到内科住院治疗与事实不符。

XX市公安局城区刑警队张X、赵XX、徐X询问的2003年7月4日张XX证言，证明了上诉人乔X珍5月1日找过他。当时张XX是发热门诊的医生，而且是在张办公地点这就证明了上诉人不是私自把XX领到医院。如果不是汇报XX发热情况，上诉人没有必要到发热门诊找张XX.

2.除此之外，没有其他证据证明上诉人有私自行为，具体中医院和有防治责任的医生对乔X新采取什么措施，这不是由上诉人的职务范围和业务范围决定的。上诉人只不过是一名妇科护士。上诉人的行为和乔X新后来被确定为非典，没有法律上的因果关系。

3，我要特别说明的是，刑法第三百三十条第一款第四项规定的，拒绝执行防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。这里说的拒绝，是指一方向特定的另一方提出明确要求，特定的另一方明确表示不同意才是拒绝。没有任何证据证明上诉人有拒绝的行为。

审判长，各位审判员，上诉人乔X珍涉嫌妨害传染病防治罪一案，原审法院在认定事实和适用法律上有明显错误。上诉人乔X珍确实不构成妨害传染病防治罪，请XX市中级人民法院作出公正判决，判决上诉人无罪

辩护人：XX律师事务所XX

2004年6月28日