盗窃他人信用卡并使用肯定是属于信用卡诈骗的。所谓盗窃信用卡并使用的,包括行为人盗窃信用卡后自己使用该信用卡的,也包括行为人盗窃信用卡后交给同伙或朋友使用该信用卡的。
虽然我国《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”即盗窃信用卡后并使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚。盗窃信用卡并使用的,行为人在主观上出于故意,即有利用信用证进行诈骗活动,骗取财物的目的。是否有诈骗财物的目的,是区分本罪与一般由于过失或其他原因,本罪的判刑也会比较重。
但是盗窃他人信用卡并透支的行为,既是盗窃罪,也是信用卡诈骗罪,且应两罪并罚。具体参照第三个法条。
1、法条性质
(1)本款规定既有注意规定的性质:盗窃信用卡后到自动取款机上取钱的,本身就构成盗窃罪。
(2)本款规定又有拟制规定的性质:盗窃信用卡后到银行柜台取钱或者去商场等刷卡消费的,其行为本身是信用卡诈骗的行为,但根据本款规定,按照盗窃罪定罪处罚。
2、仅限于他人的真实有效的信用卡
(1)盗窃伪造或作废的信用卡并对自然人使用的,应认定为信用卡诈骗罪。
(2)盗窃伪造或者作废的信用卡在ATM机上使用的,成立盗窃罪,直接适用盗窃罪的规定。
(3)行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用,但客观上使用的是伪造的信用卡的,属于抽象事实认识错误,应认定为信用卡诈骗罪。
3、数罪并罚
盗窃并使用信用卡后又恶意透支(对人使用)的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡的)实行数罪并罚。
4、共犯问题
明知是他人盗窃的信用卡而使用的,成立盗窃罪的共犯。以为是他人捡拾的信用卡而对人使用,属于抽象事实认识错误,应认定为信用卡诈骗罪。
5、不构成犯罪的情况
盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为,不成立盗窃罪,也不构成信用卡诈骗罪。
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