不可以。在犯罪过程中,不可能既出现犯罪未遂,又出现犯罪中止,两者是不能共存的,未遂是指犯罪分子因意志以外的原因而未能得逞,中止是犯罪分子自动放弃犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十四条规定,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
共同犯罪未遂与中止的认定
共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止
1、共同犯罪中的未遂犯与既遂犯
简单共同犯罪,又称之为共同正犯(共同实行犯),即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。由于共同犯罪人各人的实行行为,相互配合,成为一个共同犯罪行为的整体,对他们每一个人的行为应该从整体上加以考察,所以在他们的共同实行行为未能得逞时,共同犯罪人都应该构成犯罪未遂。例如:甲乙两人开枪射杀丙,两人都没有射中,丙乘机逃走,那么甲乙两人的行为都构成了故意杀人罪(未遂)。如果共同犯罪人中一人或者其中数人的行为造成了危害结果的发生,其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起什么作用,但是他们的行为仍然构成犯罪既遂。
2、共同犯罪中的中止犯与既遂犯
共同实行犯的犯罪中止,情况较为复杂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪的过程中自动放弃犯罪,并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪而共同停止共同犯罪行为,共同犯罪人均成立犯罪中止;如果在共同犯罪过程中主动放弃犯罪者,劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效,转而采取防止措施,避免了共同犯罪危害结果的发生,则主动放弃者构成犯罪中止,其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在刑法理论和实践中均无疑义。存在争论的是,在共同犯罪过程中一人主动放弃犯罪,并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪,但因为力所不及,未能阻止犯罪危害结果的发生,这时对主动放弃犯罪者应如何处理?客观说认为,犯罪中止以彻底的放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为要件。犯罪结果之所以没有发生,必须是由于其中止行为所致;否则犯罪结果未能被阻止,或者犯罪结果没有发生是其他原因所致,自动放弃犯罪者不能构成犯罪中止。韩国刑法第26条规定:行为人已着手犯罪行为之实行,而因己意中止,或防止其结果发生者,减轻或者免除其刑罚。”
这是客观说的立法例之一。主观说认为,刑法对犯罪中止之所以规定减轻或免除处罚,是因为中止犯的主观恶性比较小,为鼓励犯罪人自动停止犯罪,使刑法所保护的利益免受或者少受犯罪行为的侵害。所以共同犯罪人中某人自动放弃其犯罪行为,即使未能防止犯罪危害结果的发生,也应依法按照犯罪中止处罚。
《中华人民共和国刑法》
第二十四条在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
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