上海市浦东新区人民法院

刑事判决书

（2010）浦刑初字第929号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人王某，女，汉族，初中文化，个体经营者；因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2009年11月18日被原上海市公安局南汇分局刑事拘留，同月20日被上海市公安局浦东分局释放后取保候审。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2010〕30202号起诉书指控被告人王某犯复制、传播淫秽物品牟利罪，于2010年4月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，被告人王某在本区老港镇中港菜场经营杂货店期间，采取将店中电脑内的淫秽视频文件复制到他人移动电话机的方式予以传播，从中牟取利益。2009年9月8日19时许，被告人王某在上述地点将15个淫秽视频文件复制到张涤的移动电话机中时，被公安人员当场查获。经鉴定，被告人王某持有的电脑中包含上述15个视频文件在内的117个视频文件为淫秽物品。

2009年11月18日，被告人王某被公安机关抓获。

上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的证人张某的证言笔录及辨认笔录，公安机关的检查笔录、扣押物品清单、登记物品清单、发还物品清单、照片、清点记录、工作情况和案发及抓获经过说明，上海市公安局的鉴定意见，被告人王某的户籍资料等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人王某为牟利，明知是淫秽物品仍予以复制、传播，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，已构成复制、传播淫秽物品牟利罪，应处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。公诉机关指控被告人王某犯复制、传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第一、三款的规定，对被告人王某可以宣告缓刑。被告人王某的罚金依照《中华人民共和国刑法》第五十三条的规定缴纳。本院为维护社会管理秩序，判决如下：

被告人王某犯复制、传播淫秽物品牟利罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币一千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）

王某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员陆xx

二Ｏ一Ｏ年四月十三日

书记员白xx

被告人王某犯罪时为未成年人，具有法定的从轻、减轻情节。

被告人王某出生于1980年12月14日，1998年9月10日案发时，被告人王某已满十七周岁不满十八周岁，属于未成年人。根据我国刑法第四十九条的规定“犯罪的时侯不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑”。另外，我国刑法第十七条三款规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。

从这两个法条我们可以得出这样的结论：未成年人和审判时怀孕的妇女哪怕是犯了滔天大罪，其法定最高刑罚就是无期徒刑。而对于未成年人犯罪，法律还有特别的规定，那就是“应当从轻或者减轻处罚”。我们都知道，“应当”就是必须。如果法定最高刑为无期徒刑，那么“应当从轻或者减轻处罚”话，其刑期就应在有期徒刑十五年以下（包括十五年）。当然有一个基本前提，就是其所犯之罪为单一罪，数罪除外。

可能有人会说，正是因为我国刑法第十七条三款规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，所以未成年人犯罪才“不适用死刑”，对未成年人不判处死刑而判处无期徒刑已经考虑了“从轻或者减轻”处罚的法律规定了。可是，立法本意和法律的逻辑是这样的吗答案应当是否定的。因为，刑法第四十九条是一个独立的法条，不是根据刑法第十七条三款规定演变过来的。如果对未成年人来说，刑法第四十九条的规定“犯罪的时侯不满十八周岁的人……，不适用死刑”是根据刑法第十七条三款规定演变来的，那“审判时怀孕的妇女，不适用死刑”的规定是从哪个法条演变而来的呢是根据哪条法律规定“从轻或者减轻处罚”的呢没有这样的法条。因此，刑法第四十九条是一个独立的法条，是刑法的特殊规定；该特殊规定不是从刑法第十七条三款演变来的，是全世界通行的立法模式和立法惯例，是保障人权的体现。刑法第四十九条的规定“犯罪的时侯不满十八周岁的人……，不适用死刑”不是根据刑法第十七条三款的规定对未成年人犯罪的“从轻或者减轻处罚”。所以，审理未成年人犯罪案件，法院量刑时不仅要考虑刑法第四十九条的规定，而且还必须考虑刑法第十七条三款的规定。假如，一个未成年人和一个怀孕的妇女同犯一个罪该处死的罪，那么判处怀孕妇女无期徒刑符合法律规定的话，而同样也判处这个未成年人无期徒刑，就是无视了刑法第十七条三款对未成年的特殊规定，那将作何解释呢把刑法针对未成年人的特殊照顾置于何处了呢

以上辩护意见，供合议庭合议时参考。

辩护人陈＊宏

＊＊实远律师事务所律师

2011年1月