文许舟华

近年来，我国商品房消费呈现迅猛发展的势头，商品房按揭自20世纪90年代末在沿海经济发达地区发展起来，进而向广大内地推进，逐步变成了我国房地产业融资发展的一条重要渠道。然而，由于立法的欠缺及滞后性，导致这一制度在实践中出现诸多法律纠纷。本文试从商品房按揭的各方主体透视，分析商品房按揭中存在的各种法律关系，以及银行和开发商在商品房按揭纠纷中的诉讼地位，并对银行可能遭遇的各种风险，提出相应的防范措施。

一、商品房按揭纠纷中的法律关系

在商品房按揭纠纷中，一般主要存在四种基本合同关系，即购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，购房者与按揭银行之间的借款合同关系，购房者与按揭银行之间的以商品房为抵押物的抵押合同关系，以及开发商与按揭银行之间的保证合同关系。在这些法律关系中，较好处理的是借款合同与抵押合同、保证合同的关系，即抵押合同、保证合同是借款合同的从合同，对主合同的债权实现具有担保的功能。比较困难的是，由于商品房买卖合同和借款合同中物的担保的标的物具有同一性，导致两者的关系较难厘清，理论与实务界争议较大。

理论上有观点认为，两者构成主从合同关系，即买卖合同为主合同，借款合同为从合同。笔者不赞同这样的观点，理由如下：一是从效力的从属性上来看，商品房买卖合同因为法定或者约定的情形无效，并不必然导致借款合同无效，只要借款合同双方当事人有继续履行合同的意思表示，就应当认定借款合同的效力；二是从消灭的从属性上来看，当购房者依约支付首期购房款并委托按揭银行将其所贷款项支付给开发商，开发商按照合同约定履行交房义务并办理房地产权证等手续后，购房合同即因合同目的的达成而归于消灭。而借款合同却不会因此消灭，其可以独立存在，直至购房者还清贷款为止。因此，借款合同并不随买卖合同的消灭而消灭。笔者认为，法学理论应当与司法实践紧密联系并为其排忧解难。

在司法实务上，主要存在的纠纷有二：

(1)商品房买卖合同无效、被撤消或解除，当事人是否可以解除借款担保合同?针对这一问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房解释》)第二十四条规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤消或解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。从这一条中我们不难看出，当商品房买卖合同无效、被撒消或解除时，要解除借款担保合同必须以“商品房担保贷款合同的目的无法实现”为要件。其平衡了借款人和银行的利益，把买卖合同作为借款担保合同的基础和目的。从另一个方面讲，其即系以“合同目的论”为立法理由，这也从反面证明了买卖合同与借款合同并非主从合同关系。

(2)借款担保合同未能订立，当事人双方是否可以以此为由解除买卖合同?根据《商品房解释》第二十三条的规定：如果出现了商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方的原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。我们可以看到，该条允许当事人解除买卖合同的条件有两个：一是贷款合同未能订立，一是导致商品房买卖合同不能继续履行。根据民法原理，在主从合同关系中，从合同效力的变化不应当对主合同的效力产生影响。而在该条解释中规定了借款担保合同效力的变化在法定情形下可以影响买卖合同的效力，那么也就证明了两者之间并非主从合同关系。综上所述，笔者认为借款合同不是商品房买卖合同的从合同，两者是既紧密联系又相互独立的合同关系。在实践中应当具体问题作具体分析，不应当盲目套用理论，导致理论与实践的脱节。

二、关于房地产开发商和银行的诉讼地位

1．关于购房人起诉开发商要求确认商品房买卖合同无效或解除合同并退还购房款本息时作为担保权人的银行的诉讼地位问题，《商品房解释》第二十五条规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤消、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。该条在尊重当事人自由意思的基础上，将银行列为有独立请求权的第三人，保护了担保权人的利益，解决了按揭银行进入商品房买卖合同纠纷诉讼的诉讼地位问题。

2．关于借款人怠于履行还款义务银行提起诉讼时开发商的诉讼地位问题，根据《商品房解释》第二十六、二十七条的规定：在购房人未与担保权人办理商品房抵押登记手续的情形下，担保权人请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，因此时担保物的所有权或处分权仍然在开发商名下，案件的处理结果与其存在利害关系，故应当将开发商列为无独立请求权的第三人；如购房人已取得房屋产权证书并与担保权人办理商品房抵押登记手续，此时由于担保物的所有权或者处分权已经转移，所以开发商便不得再被追加为诉讼当事人；但是，如开发商单独为商品房担保贷款合同提供保证的，则不论购房人是否与担保权人办理商品房抵押登记手续，都不能解除开发商的保证责任。此时，开发商应当被列为共同被告。该两条规定根据不同的情况，阐明了开发商承担的不同责任，进而确定了银行权利行使的不同方式与开发商不同的诉讼地位。