凡是执行和解协议及重整程序不需要的并且其价值不高于债权数额的担保物，都要退还给有担保债权人，有担保债权可不依破产程序优先受偿。对于所有其他需要由债务人利用的担保物，使用或处置通常不需债权人同意，只要法院许可就行，法院也可通过各种方法对担保物权加以保护。比如，如果担保物是机器，并且债务人需要继续使用机器，法院可能会要求债务人定期向有担保债权人支付一定的现金，以弥补由于机器磨损而引起的机器价值降低。同时法院也可要求为机器买保险。总之，法院要确保债权人的权益不因整理程序而受到损害。如果经管债务人要求出售或以其它方式处置重要担保物，需要事先获得法院的批准。

有财产担保债权人表决权行使问题初探

在破产立法中，大部分国家法律都采用了债权人自治方式，由债权人通过参加债权人会议表决形成决议，对破产过程中涉及债权人利益的相关事项进行决定。参加债权人会议的债权人根据其债权是否有财产担保，划分为无财产担保债权人和有财产担保债权人。有财产担保债权人在债权人会议中如何行使表决权，是本文要讨论的问题。

一、新破产法赋予有财产担保债权人部分表决权

关于有财产担保债权人是否有表决权的问题，我国破产立法存在认识的渐进过程。1986年颁布的旧破产法第十三条第一款规定：所有债权人均为债权人会议成员，债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。第三十条第一款规定：破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。依据上述规定，有财产担保的债权就担保物享有优先受偿权，该债权不属于破产债权。有财产担保债权人不属于债权人会议成员，对债权人会议的各项议题均不享有表决权。旧破产法之所以做出这样的安排，是认为设定了担保的财产不属于破产财产，有财产担保债权人无需通过债权人会议行使优先受偿权。这样规定的结果使得有财产担保债权人游离于债权人会议之外，对破产的各类事项均不享有表决权，而优先受偿权如何行使又缺乏明确的法律规定。在司法实践中，各地法院大部分都采取了安排有财产担保债权人列席债权人会议，但不对各类事项进行表决的方式处理这一问题。即使这样，有财产担保债权人的权利也无法得到有效保障。2006年颁布的新破产法在立法思路上做出了调整，该法第五十九条第一款规定：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。第三款规定：对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。该条没有明确规定有财产担保债权人对债权人会议的事项有表决权，但采取了排除的方式，规定有财产担保债权人对第六十一条第一款第七项、第十项，即通过和解协议和通过破产财产的分配方案没有表决权，反推之，即有财产担保债权人对其他事项诸如重整计划、财产管理方案、变价方案等享有表决权。这一立法变化，对有财产担保债权人行使权利意义重大，使其真正能够参与到破产程序中，更有利于破产程序的顺利进行，也更有利于优先受偿权的实现。

二、有财产担保债权人如何行使表决权

正如前文所言，新破产法赋予了有财产担保债权人除通过和解协议、破产财产的分配方案以外其他事项的表决权。但权利如何行使，尚需研究。该法第六十四条对如何通过决议进行了安排，其第一款规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，但是，本法另有规定的除外。对于本条规定正确的理解应该是，除本法规定的重整计划、和解协议草案的通过需人数过半，债权总额超过2／3以上外，其他事项的通过需要债权人人数过半，债权额占无财产担保的债权总额1／2以上，即人数、债权双过半，二者缺一不可。这一规定看似合理，既规定了人数，又规定了债权，保证了债权人会议决议能代表多数人的利益，但具体到有财产担保债权人如何行使表决权问题上，则存在一些问题需要思考。对通过和解协议，通过破产财产的分配方案，有财产担保债权人不享有表决权，不必考虑如何表决问题。但涉及其他事项的表决时，依据第六十四条的规定，有财产担保债权人为有表决权的债权人，在计算人数是否过半时，应该将有财产担保债权人计算在内。但是在计算债权额时，由于总额只计算无财产担保债权，有财产担保债权人的债权额并不计算在内，那么，在统计债权额是否过半时，有财产担保债权人的债权额就不予统计，失去了其表决权。这样规定的结果，导致了有财产担保债权人在表决中只计算人数，不计算债权额，使得新破产法赋予有财产担保债权人的表决权形同虚设，不能不说这是新破产法立法上的漏洞。建议在今后的破产法修改或在相关司法解释中，对该条进行适当修改或解释，取消债权额占无财产担保债权总额的限制，仅规定所代表的债权额占债权总额的1／2以上即可。

三、有财产担保债权人对和解协议草案、财产分配方案的表决权不应一律排除

依据新破产法第五十九条第三款的规定，有财产担保债权人一律不能参加和解协议草案和财产分配方案的表决。但实践中存在两种情况值得考虑：第一种情况是有财产担保债权人的债权除一部分属于有财产担保外，其余部分甚至可能是大部分债权都没有财产担保；第二种情况是虽然全部债权都有财产担保，但担保物处置后不足以清偿全部债务，尚有剩余债务需参与分配。新破产法之所以排除有财产担保债权人对和解协议草案和财产分配方案的表决权，其立法本意是认为，有财产担保的债权人相对于无财产担保的债权人而言，在实现其债权方面处于较优越的地位，他们不是按其债权在全部债权中所占比例按比例参与债务人财产的分配，和解协议和破产财产分配方案与他们没有直接利益关系。但是这一规定恰恰忽视了上述两种情况下有财产担保债权人的权益。在这两种情形下，有财产担保债权人也只有通过参与和解、参与分配才能获得清偿。只能在这两个程序中得到清偿，但又缺乏相应的表决权，对有财产担保债权人显然是不公平的。因此，建议赋予有财产担保债权人没有财产担保部分债权和担保不足部分债权对通过和解协议和破产财产分配方案的表决权，使其能在破产程序中表达自己的意愿，公平受偿。

（作者单位：山西省太原市中级人民法院）

《中华人民共和国民法典》第六百八十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。