关于间接侵权行为，包含行为以及违法两个要素。

“对于侵权行为，民法存在禁止侵害的规定时，违法性即为违反民法的禁止性规定；民法并无禁止侵害的规定时，本于民法创设权利保护权利并赋予权利防止侵害的特征，违法性即为违反权利之不可侵害。因此在我国现有法律框架下，判定专利间接侵权行为的违法性，需要区分不同的情况加以分析。

一般情况下以直接侵权行为的发生作为专利间接侵权行为构成的前提，同时规定特殊情况下即使不存在直接侵权行为，也可以追究专利间接侵权人的侵权责任。关于前者，对于专利间接侵权行为的违法性比较好判定，只要两者构成共同侵权，整个行为违反《专利法》的禁止性规定，即属违法行为。此时需要关注的是直接侵权行为的证明问题，即采用全面覆盖原则对该实施行为所涉技术是否为专利权利要求书所覆盖进行判定。

关于后者，即当实施专利的行为为个人非营利实施或法定不视为侵权的行为时，如何对专利间接侵权行为的违法性进行判定呢?其依据就在于该行为人违反了权利不可侵义务。专利法将个人非营利的专利实施行为以及权利用尽后的专利实施行为等规定为非侵权行为，其原因就在于当专利法赋予专利权人一定垄断权以激励创造时，需要在专利权人的利益与公众利益之间达成平衡，以利于他人在专利技术的基础上继续进行创新或者对某些利益给予认可；而这些非侵权专利实施行为因为有其他要件的限制或者行为人本身能力的限制，保持在极窄的范围，对专利权人利益的损害不大。

但专利间接侵权行为的出现，打破了这一平衡，其使大量本不具有专利实施能力的个人能够实施专利，给专利权人的利益造成重大损失，侵害了其专利权。但是由于专利间接侵权行为对于权利侵害的结果来说，具有间接性，即其是通过直接侵权行为或者是专利实施行为的中介而对损害结果产生影响，因此在不构成共同侵权时仅从违反权利不可侵义务的角度分析其违法性，还需要借助主观过错的判断。因为如果行为人主观上不具有过错，则很难认定专利间接侵权行为和专利实施行为之间的关系，也无法认定权利人的损失系由行为人的专利间接侵权行为所致，因果关系上存在断层，就无法判定其构成侵权。此时违法性的判断，就需要结合其他要件进行综合分析，同时需要证明专利实施行为的存在，因为没有专利实施行为，也就没有权利受侵害的结果。

关于直接侵权行为发生或者可能发生在境外的情形，可以比照上述个人非营利实施或法定不视为侵权的行为处理。根据专利权的地域性，对境外专利实施行为无法认定为专利侵权行为，但是国内专利间接侵权行为会对专利产品的出口销售产生重大影响，从而给专利权人的利益造成重大损害，其构成对权利不可侵义务的违反。

综上，在证明专利间接侵权行为所具有的违法性时，需要证明存在直接侵权行为或专利实施行为，笔者以为为了更好的维护专利权人的利益，在专利权人证明间接侵权人提供“专用品”，并存在主观故意的基础上，对直接侵权行为或专利实施行为的证明，只需有证据该类行为的存在即可，不应要求专利权人对所有的直接侵权行为或专利实施行为进行证明，这是不现实的。据此，在判断专利权人所受的损失时，可以从专利间接侵权人所提供的“专用品”的数量来计算专利产品销售量的减少，此时可由间接侵权人举证证明其提供的“专用品”中存在为有权实施专利的人使用的情形，例如权利用尽后不构成再造的修理行为。

(二)损害事实——未经授权的专利实施行为及利益损失

损害事实，是指一定的行为致使权利主体的权利受到侵害，并造成利益损失的客观事实。其由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。

对于侵害专利权来说，首先行为人的行为必须造成或者可能造成专利权的侵害才能构成专利间接侵权行为。因为专利权主要为禁止权，即禁止他人未经授权实施其专利的行为，因此只要专利间接侵权行为导致或者可能导致他人未经专利权人授权的专利实施行为，那么就构成了对专利权的侵害，可以要求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险的责任。其次，要构成损害赔偿责任还必须存在权利被侵害所造成的利益损失，该利益损失通常表现为消极财产损失，即可得利益的减少，如因专利产品销售量的减少而产生的利润损失。对于该部分可得利益损失的计算问题将在第四部分中进行详细的阐述。专利权人的利益损失还包含部分直接损失，表现为其为保护专利权诉诸法院而产生的费用，包括律师费、交通费、因调查及制止侵权所支付的合理费用等。

(三)因果关系——相当因果关系理论

侵权法中的因果关系，指的是违法行为与损害事实之间引起与被引起的关系。对于因果关系的判断存在多种理论，主要有条件说、原因说与相当因果说。对于专利间接侵权行为与损害事实之间的因果关系的判断上，如采用原因说，那么显然不具有因果关系。因为专利间接侵权行为之所以“间接”，就在于其对专利权的损害是间接的，只是条件，而不是直接原因，直接导致损害的是专利实施行为。但是采用相当因果关系理论就可以很好的解决因果关系的问题。专利间接侵权行为是造成专利权损害结果的条件之一，在多数情况下，没有专利间接侵权人提供“专用品”的诱使、帮助行为，直接侵权行为就难以发生或者将延缓发生。并且，专利间接侵权并不会使因果关系链条拉得过长，因为其只限于与专利实施行为的发生有因果关系这一层次，即在专利间接侵权行为与专利实施行为之间存在着直接因果关系，并且专利间接侵权构成中的主观故意也会将部分行为排除责任的承担。

(四)主观过错——“引诱”的故意与“帮助”的故意

主观过错，是指行为人决定其行为的心理状态。过错程度有轻重之分，分为故意、重大过失、具体轻过失与抽象轻过失。传统学说一直认为“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”而专利间接侵权就属于不一般的情况，即行为人只为其故意负责。

我国专利间接侵权行为的判定，属于比较严格的。这也与我国的技术发展水平与专利意识有关。我国的专利意识相对比较淡薄，拥有的自主专利的数量和质量都难以与发达国家相比，主要为工业加工。因此如果对于专利间接侵权行为的构成规定比较宽松，则我国很多企业将会面临侵权指控。