婚内出轨并有私生子的行为，并不是构成重婚罪的构成要件。是否触犯重婚罪，具体要看出轨方与小三在日常生活中是否以夫妻名义共同生活。如是，构成重婚罪;否则，就不构成重婚罪。

一、婚内出轨的定义?

出轨的本意是语言和行为脱离了原则、超出界限。现在，引申到社会婚姻学中来说明一种对婚姻不忠实现象。出轨的定义就是与他人同居或者与他人有长期的亲密行为。婚内出轨行为不触犯法律，属于道德方面的范畴，但如果出轨方与他人以夫妻名义共同生活，则涉嫌构成重婚罪，如果只是偶尔出轨则仅属于道德问题，但不构成犯罪，如因出轨起诉离婚的，可要求对方承担过错赔偿责任。

二、有证据小三会判刑吗

有证据小三是否会判刑，要根据具体情况分析：

1、若小三是明知他人有配偶而与之结婚，或者自己有配偶而重婚的，构成重婚罪，小三会判刑。若小三与出轨一方仅是出轨，不构成事实婚姻或法律婚姻，不会被判刑；

2、有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役；

3、若明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

根据规定，起诉小三一般可以提供以下证据：

1、书面证据，对方因婚外情被曝光，在情急之下写的表示悔改的保证书；

2、电子证据，对方与“第三者”之间的短信、电子邮件或电话录音等；

3、视频证据，把对方与“第三者”捉奸在床的视频。

综上所述，并不是有证据就能够对小三判刑，要综合分析是都能够构成犯罪来确定，小三侵犯婚姻的行为可以构成重婚罪、破坏军婚罪。具体要起诉小三的可提供的证据有书证、电子证据以及视频证据。

三、没离婚和别人有孩子算不算违法

没离婚和别人有孩子算不算违法根据情况而定：

1、如果双方的关系是处于公开的、持续以夫妻名义同居、邻居或别人等也以为是夫妻的，就会构成重婚罪，但是婚内出轨并有私生子的行为，这并不是构成重婚罪的构成要素；这种情况最多算是非法同居生子；

2、不过双方已婚的当事人最好及时到民政局或者人民法院办理离婚，为自己同时也为孩子考虑。