贪污的阴谋主要针对贪污5000元以下。贪污数额在五千元以下,情节较轻的,应当认定为一般违法贪污行为;贪污数额在五千元以下,情节较重的,贪污行为应当认定为贪污罪。其中腐败情节是否严重,应从以下几个方面进行综合分析和界定:1、行为人的一贯表现;2、行为人腐败的动机和目的;3、公共(国有)财产的性质和目的或者行为人贪污的非国有单位财产;4、行为人贪污的手段;5、贪污的后果;6、行为人贪污的公共(国有)财产的性质和目的;7、悔罪表现。
一、贪污罪既遂的认定
所谓贪污罪的既遂,是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为,已具备了贪污罪构成的全部要件,同时产生了危害结果。因此,认定贪污罪既遂与否,应把握以下两点:
1、看行为人的贪污行为,是否符合贪污罪构成要件的特征。其中,衡量非法占有的标准,是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了,即视为既遂。
2、看行为人的贪污行为,是否造成了客观的危害结果。其中,衡量造成了客观危害结果的标准:一是贪污数额实际上已达到5千元;二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元,但客观上存在贪污情节较重的事实。
对于符合上述两方面的贪污行为,就可以认定为贪污罪既遂。
二、实践中应如何界定贪污罪与挪用公款罪
挪用公款罪侵害的法益是公共财物的使用收益权,贪污罪侵害的法益是公共财物的所有权,二者的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定:“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定:“不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应‘以贪污论处’,定为贪污罪。”
判断挪用公款是否转化为贪污,不能只凭行为人客观上不能退还公款就简单定性为贪污,而应当按照主客观相一致的原则,通盘考虑客观行为、行为人经济状况、公款风险状态及收益处置等因素,综合分析判断,而非简单以行为人供述的个人意图为定案根据。从行为人的客观行为来看,如果行为人有部分归还款项的行为或者切合实际的计划,则更能体现其挪用的意图;如果行为人采取平账、销账等掩饰隐瞒证据的行为,则更能体现其非法占有的目的。
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