一审自首二审翻供能否认定自首要区别对待
司法实践中存在这样一种情况:被告人在一审期间如实供述了罪行,或者一审期间虽有翻供,但在一审判决之前如实供述了罪行,被一审法院判决认定为自首,进入二审程序后,该被告人又翻供,在这种情形下能否认定自首?对这一问题,司法解释没有明确规定,目前实践中存在两种截然不同的观点。
第一种观点认为,这种情况对被告人不应再认定为自首。理由是根据刑法第六十七条规定,成立一般自首有两个法定条件,一是“自动投案”,另一个是“如实供述自己的罪行”。二审被告人翻供,则成立自首必备的条件“如实供述自己的罪行”已不成立,自然不能再认定为自首。第二种观点认为,这种情况仍然应认定为自首。理由是根据刑事诉讼法第一百八十六条规定,二审应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,只要一审时被告人如实供述了自己的罪行,就应该认定自首。
笔者认为,上述两种观点都有可商榷之处,一审认定自首,二审时翻供是否认定自首,应根据不同情况予以区别对待。
一、应认定自首的情况。首先必须明确的是,虽然二审时被告人翻供,在形式上已经丧失“如实供述自己的罪行”这一法定条件,不能完备成立自首必须具备的两个法定条件,但根据刑事诉讼法第一百八十六条规定,二审只是就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。在被告人构罪的前提下,只要一审时被告人如实供述了自己的罪行,就应该认定被告人成立自首。这主要有以下四种情形:一是根据刑诉法第一百八十九条规定,如果二审认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当,裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判的,即使存在被告人在二审时翻供,也应认定被告人成立自首。二是如果二审认为原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,仍应改判有罪的,或者量刑不当改判的,即使被告人在二审时翻供,也应认定被告人成立自首。三是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足,查清事实后仍改判有罪的,即使存在被告人在二审时翻供,也应认定被告人成立自首。四是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足,裁定撤销原判、发回原审法院重新审判,如果重审时被告人不再翻供,构成自首,因为重审是依照一审程序进行的,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,被告人在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。
二、不应认定自首的情况。一是根据刑诉法第一百八十九条规定,如果二审认为原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,改判无罪的,此种情形下,被告人连犯罪都不构成,自然就不存在成立自首的问题了。二是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足,查清事实后改判无罪的,和第一种情形一样,也不存在构成自首的问题。三是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足,裁定撤销原判、发回原审法院重新审判的,重审时,被告人仍然翻供的,无论判决被告人有罪还是无罪,被告人都不构成自首:如果重审判决有罪,由于重审是依照一审程序进行的,判决前翻供,不能完备成立自首的两个条件,不成立自首;如果重审判决无罪,自然就不存在是否成立自首的问题了。
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