【案例介绍】

阿宝和阿威系增城市新塘镇某村人，分别为15岁和16岁。2012年12月22日的下午，阿宝、阿威和阿文等7名同村少年在街上见到小芳，便上前聊天。之后，阿宝等人提出去爬山，小芳信以为真就坐上了阿宝的摩托车，但最后，她发现自己其实是被带到阿文的家里。一开始，小芳站在门外不肯进去，阿宝、阿威等人便强行把小芳推进阿文家的大厅内，并安排人去买避孕套。为防止小芳报案，他们还抢走了她的手机。

此后，全部人都上前拉扯小芳的衣服。阿宝把小芳抱进阿文的卧室，语言威胁、恐吓小芳，并对其进行了强奸。事后，阿宝离开房间竟还喊号问：现在轮到谁。阿威马上进入房间并以同样手段对小芳进行强奸。对于小芳来说，可谓侥幸的是，因为没有避孕套，其他成员放弃了对她的强奸。被施暴的小芳，事后取走自己的手机伤心地离开阿文家并报案。

据办理该案的检察官介绍，阿宝、阿威均为单亲且辍学少年，存在明显的孤独感，走上犯罪道路和家庭环境有很大的关系。阿宝的母亲在他1岁多的时候即离家出走，自小由祖父母抚养，初二便辍学进厂务工并卖皮带。对于母亲没有任何解释便离家出走，他始终不能理解，在家中常常感受不到快乐，进而沉迷于网络游戏和与有不良行为习惯的人交往。

阿威则生长于一个离异家庭，其9岁时，父母亲离婚，其本人由祖母带大。同阿宝一样，他也在初二已经辍学打工，经常与社会不良人员混在一起而走人歧途。经办检察官希望，离异家长要在处理好双方矛盾的基础上，关心爱护子女，尽量消除离婚给子女成长造成的不良影响。

【相关知识】

轮奸是指两名以上的男子出于共同的强奸故意，在同一段或较短的时间内，先后对同一妇女（幼女）轮流实施奸淫的行为。

1、两名以上男子。这是犯罪主体的数量要求，必须是两个或者两个以上的男子才有可能构成轮奸情节。

2、各行为人必须有共同强奸的故意。这种故意要求他们彼此知道对方有奸淫同一个被害人的意图而且执意实施该犯罪行为。

3、各个行为人均具有强奸被害人的行为。

根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重；其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的严重情节，后者系具有法定的严重结果。而轮奸，是结果加重犯，主要从以下分析：

第一，从字面解释来看，根据《现代汉语词典》对轮的释义：依照次序一个接着一个（做事），轮奸应侧重于轮流奸淫的情形，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。这就是说，在共同强奸犯罪中，如果二人以上仅有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，那么其行为还不能认定为是轮奸。这是从法律条文语义解释得到的结论。本案中，李某甲、李某乙是协助黎某某实施奸淫钟某，没有轮流奸淫钟某的行为。

第二，从我国刑法制定的历程来看，轮奸概念在1979年《刑法》中就存在。关于强奸罪，1979年《刑法》第139条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。

针对司法实践中，如何应用1979年《刑法》第139条的规定，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），其中，《解答》第5条规定：轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。轮奸妇女，按照第一款的法定刑从重处罚。轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按照第三款的法定刑从重处罚。

据此，轮奸成立应当具备两个条件：一是二人以上共同犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。现行刑法在强奸罪的规定，概括为二人以上轮奸的。可见，立法实际上是严格限制了轮奸的成立范围，对于那种仅有共同强制行为，还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是轮奸。由于现行刑法将二人以上轮奸作为强奸罪法定刑升格的条件之一，此时，如果不将轮奸限定在要求两人以上的奸淫行为，则无法实现罪责刑相适应和刑罚的公正，可能会加重行为人的刑事责任。

第三，从我国立法的本意来看，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。从我国立法的本意来看，由于二人以上轮流奸淫，与一人奸淫相比，对被害人身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把轮奸作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。

第四，从罪、责、刑相适应原则来看，10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑主要适用于性质恶劣、危害严重的犯罪行为。本案中，二名少年被告人由于青春冲动、好奇欲对少女实施强奸，一个由于自身原因未得逞，一个得逞但未实施轮奸行为。如果以强奸具有轮奸情节判处刑罚，罪、责、刑不相适应。