加价销售应当全额开具发票。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

将假冒的“大大”泡泡糖加价销售，构成销售假冒注册商标的商品罪

「案情」

被告人：福建省晋江市罗山镇缺塘某某食品厂。

被告人：郑某某，男，36岁，福建省晋江市人，原系晋江市罗山镇缺塘某某食品厂总经理、法定代表人，家住晋江市罗山镇缺塘村第五村民小组。1994年12月16日被监视居住，1995年4月20日取保候审。

1994年3月至11月间，以被告人郑某某为法人代表的晋江市罗山镇缺塘某某食品厂（集体企业），为达到营利的目的，委托他人非法印制了与广州番禹糖果有限公司使用在泡泡糖上的大大注册商标标识相近似的商标标识，然后用在本厂生产的大大卷泡泡糖和太大卷泡泡糖、太大泡泡糖、特大泡泡糖上。被告人将这批假冒他人注册商标的商品共计7653件销售给本地及外地的客户，经营额为人民币597594元。对其违法所得检察机关无法查清。

1994年3月至4月间，晋江市罗山镇缺塘某某食品厂在被告人郑某某的主持下，为牟取非法利益，从本镇林口村的柯永泰、后林村的吴尚咀、苏内村的曾明招处，购得假冒的广州番禹糖果有限公司生产的大大泡泡糖。郑某某明知购买的这些大大泡泡糖是假冒他人已注册的商标的商品，仍将其加价转售给湖北省武汉市的张金山、汪春妹夫妇，共计2010件，经营额为人民币185150元，违法所得人民币35819元，案发后，被告人郑某某的认罪态度较好，已将违法所得款全部退出。

「审判」

福建省晋江市人民检察院以被告人晋江市罗山镇缺塘某某食品厂及被告人郑某某犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，向晋江市人民法院提起公诉。被告人郑某某对检察机关的指控没有提出异议。其辩护人辩称，被告人的行为不构成假冒注册商标罪；被告人虽犯有销售假冒注册商标的商品罪，但情节较轻，本人认罪态度好，且已退出全部违法所得，建议给予从轻处罚并适用缓刑。

晋江市人民法院经公开审理后认为，被告人晋江市罗山镇缺塘某某食品厂，明知购买的大大泡泡糖，是假冒他人已注册的商标的商品而予以加价销售，违法所得达35819元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处；被告人郑某某作为该厂销售假冒注册商标的商品的直接负责的主管人员，也应承担刑事责任。鉴于被告人郑某某案发后退出全部违法所得，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。

至于公诉机关指控本案被告人犯假冒注册商标罪一节，经查不能成立。因为被告人非法印制和使用的商标标识只是与大大泡泡糖的注册商标标识相近似而非相同，应属于民事侵权行为，不构成假冒注册商标罪。

据此，晋江市人民法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条第二款、第三条和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条、第六十条的规定，于1996年10月23日作出刑事判决如下：

一、被告人晋江市罗山镇缺塘某某食品厂犯销售假冒注册商标的商品罪，处罚金人民币一万元。

二、被告人郑某某犯销售假冒注册商标的商品罪，处有期徒刑一年，缓刑二年；对被告人郑某某假冒注册商标的行为宣告无罪。

三、被告人郑某某退出的违法所得款人民币35819元予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。

「评析」

这是一起单位侵犯他人商标专用权的犯罪案件，公诉机关指控本案被告人犯有两个罪，一是假冒注册商标罪，二是销售假冒注册商标的商品罪。现就此两罪分析如下：

一、关于假冒注册商标罪

全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（下称《补充规定》）于1993年2月22日通过并公布，自1993年7月1日起施行。本案被告人的行为发生在1994年，应当适用《补充规定》的有关规定。《补充规定》第一条第一款规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一条款规定的内容与《商标法》第三十八条第（一）项规定的内容不同。根据本条款的规定，只有在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标才能构成此罪，如果在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，或者在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，均不构成此罪，只属于侵犯注册商标专用权的违法行为，应承担民事赔偿责任或者受到行政处罚。就本案而言，被告人非法印制并使用在其所生产的大大卷泡泡糖、太大卷泡泡糖、太大泡泡糖、特大泡泡糖上的商标标识，只是与广州番禹糖果有限公司使用在泡泡糖上的大大注册商标标识相近似而非相同，故不能认定其行为构成假冒注册商标罪。

二、关于销售假冒注册商标的商品罪

《补充规定》第一条第二款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从这个条款的规定看，违法所得数额较大是构成销售假冒注册商标的商品罪的唯一标准。但是何为数额较大，法律未作明确规定。根据最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在二万元以上的，应予立案。参考这项立案标准，本案被告人明知从柯永泰、吴尚咀、曾明招处购买的大大泡泡糖是假冒他人注册商标的商品，仍将其加价销售，违法所得35819元，应属数额较大，因此认定本案被告人犯销售假冒注册商标的商品罪是正确的。

《发票管理办法》第十九条

销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

《消费者权益保护法》第二十二条

经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。