【案情】

1、2010年4月，被告人陆树某化名“韦勇某”窜到天峨县与从事石碑雕刻的龙美某假意恋爱，在取得龙美某的信任之后，陆树某便伙同陆靖某(在逃)以在南丹从事矿产开发为名对龙美某实施诈骗。经密谋并经陆树某事前指认，陆靖某找到居住在天峨县六排镇民族路龙美某的门面，自称是“庞老板”，需要转让矿洞，陆树某就假意邀请龙美某共同开采，并伪造了一张其与陆靖某合伙开矿的26万元的收条，以此蒙骗龙美某出资，龙美某信以为真。2010年4月21日，龙美某将50000元现金交给陆树某并一同前往南丹，在一旅馆将钱交给自称庞老板的陆靖某。诈骗得逞后，陆树某与陆靖某将50000元平均分赃。

2、2010年5月11日上午，被告人陆树某、戴清某、黄汉某、韦恒某(在逃)、陆靖某等人经密谋后，由黄汉某以介绍租房为名与龙美某接触，并于次日中午将龙美某骗到六排镇城西路“布柳河渔村”饭店三楼“响水滩”包厢内，然后黄汉某、戴清某、韦恒某以冥币冒充人民币进行赌博，骗取龙美某现金17250元及一枚金戒指、一条金项链;诈骗得逞后，陆树某驾车在天峨县城全家湾广场接应，并逃往南丹县城进行分赃。经天峨县物价局价格认证中心鉴定，龙美某被骗戒指和项链总价值3910元。

3、2010年5月，被告人戴清某找到在宜州务工的其弟戴清某(另案处理)，问其是否认识离异或富有女性，戴清某便将周乔某的手机号码给了戴清某。随后戴清某便以“莫科”的假名打电话与周乔某聊天交往并取得同的信任。2010年6月3日上午，戴清某、陆树某、黄汉某、陆靖某经事前密谋分工后，由戴清某以会友为名将周乔某先后骗到天峨县县城银泉旅馆302号房及公路宾馆309号房内，戴清某、陆靖某、黄汉某利用冥币及扑克牌以假赌博的方式骗取周乔某现金46300元，陆树某驾车在天峨县城全家湾广场附近接应，得逞后，戴清某、陆靖某、黄汉某迅速乘车逃往河池市金城江区，途中进行分赃，戴清某分得赃款13000元，陆树某、黄汉某、陆靖某各分得赃款8000元，戴清某分得5500元赃款，当天戴清某乘车到凤山县城将5500元赃款交给戴清某。案发后，公安机关从被告人戴清某处收缴现金4471.4元;从被告人陆树某处收缴现金2156元;从被告人黄汉某处收缴现金4200元，从涉案人员戴清某处扣押现金5500元，并发还受害人龙美某5800元，发还受害人周乔某10527.4元。

【审判】该院认为，被告人陆树某以非法占有为目的，采用虚构转让矿洞和合伙开采的事实，使财物所有人信以为真后，骗取他人现金50000元;被告人陆树某、戴清某、黄汉某以非法占有为目的，利冥币及已作手脚的扑克作为工具，以赌为名行诈骗之实，骗取他人现金及财物总价值67460元，数额巨大，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第266条的规定，构成诈骗罪。在共同作案过程中，三被告人的作用相当，只是分工不同，均为主犯，应照其所犯罪行进行处罚。被告人戴清某刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于案发后，公安机关将收缴赃款发还受害人，可视为被告人退还部份损失，可对三被告人酌情从轻处罚，根据被告人陆树某、戴清某、黄汉某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，作出以下：一、被告人陆树某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元;二、被告人戴清某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金73000元;三、被告人黄汉某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金56000元。

【评析】被告人陆树某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及法律适用持有异议，认为其未以从事矿产为名，从事诈骗活动，且对其他指控也认为是赌博而非诈骗。其辩护人认为公诉机关指控被告人陆树某以从事矿产为名，实施诈骗的证据不足。且被告人陆树某的行为只是赌博，故被告人陆树某不构成犯罪。被告人戴清某对公诉机关指控其犯诈骗的事实及法律适用无异议。被告人黄汉某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及法律适用持有异议，认为其行为只是赌博，故应以赌博罪定罪量刑。其辩护人亦认为被告人黄汉某的行为符合赌博罪的犯罪特征，应以赌博罪定罪量刑，此处还认为被告人黄汉某在共同作案过程中，其所起作用明显小于其它同案犯。赌博罪和诈骗罪的主要区别为：赌博罪中的欺骗即制造虚假的事实，引诱他人参加赌博，且赌博活动本身则是凭偶然之事实决定赢输，其目的在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。被告人陆树某、戴清某、黄汉某事前经分工密谋，选定诈骗对象后，以冥币及扑克为道具，并且在道具上做了手脚，可根据自已的需要决定结果，其实质是以赌博为名而行诈骗之实，达到非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，而非以赌博罪定罪量刑。