(一)商标“使用”解析

我国新商标法也对于未注册的驰名商标给予保护，实际上认可了《巴黎公约》以及Trips协议规定的因使用而产生的商标权的效力。

商标使用行为，不但对于商标权的取得具有重要意义，而且对商标权的维持和保护同样意义重大。通过对于商标权人及其他主体对商标使用行为的规范和保护体现商标权的效力。

首先，商标权人的使用行为，是取得商标专用权的前提。我国商标法规定，注册商标的专用权以核定注册的商标和核定使用的商品为限。

其次，商标权人还有禁止他人未经许可在相同种类商品或近似商品使用与其商标相同或近似商标的权利，即注册商标的禁止使用权。一般认为，禁止权的效力范围大于商标专用权的效力范围，前者的禁止权扩及到近似的商品种类以及近似的商标的使用。而对于驰名商标或知名商标来说，则在使用商标导致误认或混淆的情况下，不受商品类别的限制。禁止权效力范围的扩大，直接影响着商标侵权行为的范围。

商标法重点在于确保商标权人对于注册商标的专用，以实现区分不同商品生产者、销售者的目的。而与商标禁用权对应的是非典型意义上的侵权行为，可以称为拟制的侵权行为。拟制侵权行为的立法目的在于制止混淆和误认。为此，对于即使不是真正意义上的商标使用行为，同样以立法的方式或通过司法解释的方式予以扩充保护。

(二)商标侵权判定中的商标使用

商标使用成为商标侵权判定中重要因素。商标侵权判定中的商标的使用有两个方面的考察对象，一被控侵权行为的商标使用行为，二是商标权人的使用行为。上述使用从商标法意义上来讲，是基于作为商标的使用行为而产生的。

对于不同侵权行为的判定，应当根据原告、被告对商标的不同使用方式，或参考不同侵权行为的种类以及侵权构成要件，区别认定，不可一概认定为商标侵权行为。被控侵权行为中的商标使用行为，应当排除商标的合理使用以及商标权穷竭等因素。

在典型的商标侵权案中，相同或近似商标在同类商品或近似商品上的使用，已经产生了商品来源识别上的困难，当然具有了混淆之意。在非典型的商标侵权案件中，混淆的判定成为考察是否成立侵权行为的关键。防止混淆也是商标保护的理论根基和立法目的。

商标合理使用

商标合理使用，实际上是理论界的一种表述，在立法以及有关法律文件中并非如此称谓，一般认为，商标合理使用，是指他人在生产经营中可以正当的使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。商标合理使用原则是商标法的重要组成部分，是对商标权利人的权利限制。该原则的目的是为了平衡商标权利人与他人的合法权益以及兼顾社会公共利益。商标合理使用是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。

商标法领域合理使用与著作权领域合理使用有不同之处。根据《著作权法》的规定，著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作权人的其他权利。

严格的讲，这些情况已经构成对著作权的侵犯，只是因为出于考虑社会利益以及这些行为在一定的技术发展水平的背景下对著作权人的利益损害不大，法律上不认为是侵权行为，并在理论上称这种使用为“合理使用”。实际上是立法所规定的一种对于侵权行为的豁免制度，从理论上讲属于一种对于著作权的限制制度。

商标法领域的合理使用制度，其中之一表现为立法上对于某些行为不构成侵权行为的规定，如使用自己的姓名或厂商名称及其他必要的标记的行为。即当注册商标是由姓氏或厂商名称构成时，他人使用自己的姓名或厂商名称，构成正当使用，而非商标侵权。使用与注册商标相同的必要标记是指，指示商品种类、质量、数量、用途、价值以及产地等的标记，这类标记都是描述性的词汇，或称为叙述性的词汇，该种使用为正当使用，依法不构成商标侵权行为。