一、案情

2014年初，陈某通过某招聘网站结识张某，双方谈妥以有偿方式建立情人关系。2月上旬，双方先后两次约至宾馆发生性关系。事后陈某均当场依约支付相关费用。在第二次发生性关系过程中，陈某拍摄了张某的裸照及二人的性爱视频，并要求张某书写承诺保持长期包养关系的保证书，还摘录了张某手机通讯录中部分亲友的联系方式。8月，陈某要求张某与其发生性关系时，发现张某拒绝与其联系，遂向张某的多名亲友发送她在外面做了见不得人的事，我手中有证据等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。

二、分歧

关于陈某的行为是强奸未遂还是强奸预备，存在两种不同意见：

第一种意见认为，陈某通过发送裸照等威胁手段，强迫被害人与其发生性关系，且威胁行为已经开始，并迫使被害人与其来到酒店准备发生性关系，属于已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为强奸未遂。

第二种意见则认为，陈某通过发送裸照等威胁方式，胁迫被害人与其发生性关系，但未开始实施强奸罪的核心构成要件行为，故其行为应认定为强奸预备。

三、笔者同意第二种意见，理由如下：

一般认为，犯罪着手认定的实质，是认定犯罪实行行为的起点，而实行行为的开始是未遂犯成立的客观要件，即着手与犯罪未遂犯的可罚性其实是一体两面。因此，犯罪着手的认定也是构成要件符合性的判断，也可以说犯罪着手的标准同时也是未遂犯的成立标准。就强奸罪而言，当行为人在具有性交的主观目的下，开始制造对妇女的性自主权产生紧迫的现实的具体危险时，便可以认为是着手，不必以行为人开始为性交行为为必要。具体而言，以暴力手段强奸妇女的，当行为人开始实施掩口、挟持被害人，使其不得声张挣脱，便是着手。以灌醉酒等其他手段强奸妇女的，当行为人将被害人灌醉而不知反抗时，开始实施与性交行为具有紧密联系的行为便为着手。

那么，对于以威胁手段强奸妇女的，其着手如何认定？是否和其他两种手段行为一致？由于威胁手段不局限于直接对被害人发出，也可以对第三人发出，比如向被害人的亲属发送其裸照进行威胁等。同时，威胁手段也不局限于行为人当面以口头形式向被害人提出，也可以通过电话、手机短信、书面、电邮等方式提出。如果认为强奸行为是由手段行为和目的行为组成，通过上述对以暴力、灌酒等其他方式的分析可以认为，强奸罪的着手无需等到行为人开始实施目的行为，可以在行为人实施手段行为时即为着手。而威胁也是手段行为，是否就意味着只要行为人实施了威胁行为，就是强奸罪的着手？笔者不以为然。