占有属于民法领域的概念，而刑法作为保护民事权利的最严厉的屏障，把破坏占有的行为，上升为犯罪，具有补充性，是后盾法。所以，对财产犯罪的定义应以民法理论为基础。但是，由于我国民法对于占有理论本身研究的滞后性和立法的不完善性，导致在某些刑事案件中难以区分盗窃行为与侵占行为。

笔者试图从两个具体案件着手，依据占有理论来区分盗窃罪和侵占罪。

一、问题的提出

案例一：张某雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑自行车在后面扶着。途中经过一家修理店时，张某让刘某停车休息一会儿，自己进修理店去问价钱，刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱占为己有。

案例二：甲在卡拉OK厅唱歌，中途上洗手间，把表放在洗手间的水台上，后来回到包厢内，发现手表丢失，问服务台，服务员乙谎称没有看见，其实手表已被其拿走。

上述案件定性为盗窃还是侵占呢?通说认为侵占罪与盗窃罪的区别在于，前者在产生非法占有目的之前就已经在客观上占有他人的财物，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的占有。因此，对于第一个案例，有的学者认为此时冰箱已经交给刘某保管，所以刘某是在占有之后产生了犯罪故意，因此是侵占;还有一些学者认为冰箱还在张某的控制之中，所以是盗窃。对于第二个案例，有些学者认为服务员乙偷偷取走，主观上有窃取的故意，是盗窃;还有一些人认为手表是甲的遗忘物，乙侵占后拒不交还是典型侵占。

二、民法占有理论的引进

要解决上述问题就必须区分自己占有和辅助占有。我国大陆民法没有上述概念，参考台湾地区民法第九百四十二条，占有辅助人指受雇人、学徒或基于其他相类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领力者;自己占有，指占有人自己对于物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人指示，从而对于物为事实上的管领。例如甲雇佣乙驾车时，甲为占有人，乙为辅助占有人。辅助占有人虽然事实上管领某物，但是不因此而取得占有。

我国刑法第二百七十条如此定义侵占罪：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。这里刑法意义上的保管与民法上的自己占有和辅助占有的概念怎么区分?第一个案例之所以有定性上的困难，在于无法明确保管是一种自己占有状态还是非有占有情况。因此，建议在我国民法中区分辅助占有和自己占有，同时把侵占罪定义为：占有人有权占有别人财产后，以非法所有为目的，拒不返还的。侵占罪取得占有的条件应当是合法占有，所以是有权占有。

对于第二个案例的解决，要借助占有的取得和消灭概念，也很容易解决。台湾地区民法第九百六十四条规定：占有，因为占有人丧失其对于物的事实上的管领力而消灭。但其管领力仅一时不能实行者，不在此限。何为管领力一时不能实行者，如：宿于旅馆，在公共浴室洗澡后，遗忘取回置于台架上的手表，或占有之土地，被洪水淹没多时，家禽走丢，可以预期归来。但是物被侵夺、盗窃、遗失不在此限。第二个案件中表的主人仅仅因为管领力仅一时不能实行，但并没有失去对于表的占有，因而不在此限。所以乙的行为侵犯了甲对手表的占有，应当构成侵占。