谁决定驱逐外国人是一种行政处罚,但也有刑事处罚,这主要取决于外国人是否犯罪。外国人违反治安管理或者出入境管理,情节严重不构成犯罪的,公安主管机关可以报请公安部驱逐出境。公安部作出的驱逐决定为最终决定,由承办机关宣布并执行。在中国,不仅刑法规定驱逐,而且行政法规定驱逐。1985年颁布的《外国人入境出境管理法》第30条规定:“本法第29条所列行为严重的,公安部可以处以限期出境或者驱逐出境的处罚。”1994年修订的《外国人出入境管理法实施细则》第40条,规定非法进入和离开中国领土的外国人可以在一定期限内被拘留或驱逐
第一种观点认为驱逐是一种惩罚方法。根据《刑法》第35条,驱逐出境可以单独适用,也可以附加适用,这完全符合附加处罚的基本特征;而且只能由人民法院对犯罪的外国人适用,所以是一种特殊的附加处罚,,第二种观点认为,驱逐出境既不属于刑法第33条规定的主要处罚,也不属于刑法第34条规定的附加处罚,可以由法院判决,也可以由公安机关命令宣布。因此,驱逐出境不是一种刑事处罚,而是一种行政强制措施。第三种观点认为,驱逐出境不仅是一种惩罚方法,而且是一种行政强制措施。当人民法院决定驱逐出境时,这是一种惩罚方法。因为根据刑法规定的附加处罚概念,驱逐出境可以被视为对外国人的一种特殊处罚。但是,根据中国法律的规定,公安机关的命令可以宣布驱逐出境,作为一种行政强制措施,即行政处罚。因此,驱逐出境不仅是法院宣判的一种处罚方法,也是一种行政强制措施。一般认为,驱逐出境作为一种处罚与驱逐出境作为一种行政措施之间存在着原则上的区别:
(1)处罚的性质和适用对象不同。刑法规定的驱逐出境是一种刑事处罚,适用于在中国犯罪的外国人。《外国人出入境管理法》规定的驱逐出境是一种行政处罚方法,适用于违反出入境管理的外国人。(2)主管机关和适用的法律依据不同。递解出境附加刑,由人民法院依照刑法和刑事诉讼法的规定判处;递解出境作为行政处罚的,由当地公安机关依照《外国人出入境管理法》等有关规定报公安部,由公安部作出决定。
(3)执行时间不同。人民法院判决独立适用的,自判决发生法律效力之日起执行。附加适用的,自主刑执行完毕之日起执行。公安机关决定的驱逐出境,应当在公安部作出决定后立即执行。
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