【案情】

2008年9月4日，谭某在中国邮政储蓄银行新余分宜县府前路支行办理5万元商户借款，并由吕某、吴某为其承担连带担保责任。后谭某因犯罪被判入狱服刑，丧失按期还款的能力。2009年3月，银行向法院提起诉讼，要求吕某按借贷合同约定承担相应的担保责任。庭审过程中，吕某自动履行了相关担保义务，归还了谭某所欠银行的借款及利息。随后，吕某在没有向谭某追偿的情况下，多次要求作为共同担保人的吴某履行相应的担保责任，遭到吴某的回绝。故吕某诉至法院，请求判令吴某承担保证责任。

【分歧】

本案的争议焦点在于：吕某能否直接起诉吴某？

第一种观点认为吕某可以直接起诉吴某。理由是：吕某和吴某同为保证人，吕某在承担保证责任后可以要求另一保证人，即吴某承担其应当承担的份额；

第二种观点认为吕某不可以直接起诉吴某。理由是：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担”。由此可以看出，保证人的追偿权有先后顺序，吕某应先向谭某主张权利，只有穷尽了所有方法仍不能追偿的部分，才能向其他担保人主张权利，故应驳回吕某的起诉。

【管析】

笔者同意第二种观点。理由是：吕某和吴某同做为借款合同的连带担保人，为谭某向银行的借款行为承担风险。由于是连带担保，做为债权人的银行，可以向借款人及担保人中的任何一个人主张权利。吕某承担还款义务，并非为吴某承担的义务，而是代谭某履行还款义务，其因此便取代了银行，在原有借款关系的基础上，与谭某之间形成新的债权债务关系。只有债务人谭某不能偿还时，才可由向原担保人吴某行使追偿权，这样才符合法律的公平公正原则。

林*勇