申诉人：张伟，男，汉族，1969年1月30日出生，住于洪区北陵乡包道屯村1组1-37.

申诉人因诈骗罪一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽014刑初19号刑事判决书，现依法提出申诉。

请求事项

请求依法撤销于洪区人民法院（2017）辽014刑初19号刑事判决书，依法提起再审并改判；

事实与理由

一、原审法院判决申诉人张伟构成诈骗罪错误，同案犯刘志已经生效判决改判职务侵占罪；

本案属于共同犯罪，同案犯还有刘志，因特殊原因，刘志另案处理。沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏刑初字第388号刑事判决书判决刘志犯诈骗罪，后沈阳市中级人民法院作出（2016）辽01刑终551号刑事裁定书，撤销苏家屯区人民法院（2015）苏刑初字第388号刑事判决书，发回苏家屯区人民法院重新审理，苏家屯区人民法院重新审理后作出（2017）辽0111刑初6号刑事判决书，认定刘志犯职务侵占罪，判决有期徒刑十年，没收财产人民币三十万元，该判决现已生效。

申诉人和刘志属于共同犯罪，在于洪区人民法院（2017）辽0114刑初19号刑事判决书中已经写明二人为共同犯罪，刘志另案处理。现刘志案件经过重新审理，已经改判为职务侵占罪，申诉人作为同案犯与刘志不应当为两个罪名，应当予以更改。

二、申诉人张伟依法应当构成职务侵占罪；

本案申诉人以张忠臣名义签订的467号拆迁协议、以任桂云名义签订的346号拆迁协议、以张忠霞名义签订的253号拆迁协议，据张伟的陈述均是刘志给办理的房证和动迁手续，至于是如何办理的，张伟均不知情，张伟只是按照刘志的指示办理。张伟本人在村里没有任何职务，自己也不可能办理这些手续，结合卷宗的其他证据和其他人的供述，可以认定该事实。

刘志是包道村里负责动迁的人员，他利用自己职务的便利给张伟办理房证和动迁手续。张伟和刘志主要是利用刘志所处职务便利，将违建房变成有房证的房子进行动迁，从而获得更多的补偿，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条、第3条的规定（“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财务非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”），张伟和刘志属于共同犯罪，鉴于二人主要利用刘志的职务便利，故应当以职务侵占罪追究张伟的刑事责任。

三、申诉人张伟具有自首情节，原审法院并没有给予认定；

我国刑法第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”，根据上述规定可知自首需要具备两个条件，即主动投案和如实供述案情。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对于何为自动投案作了详细的规定。根据《解释》，“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院或者人民法院投案，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自动投案。”。

《刑事诉讼法》、《人民检察院办理刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的刑事强制措施有以下五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。刑事法律是一种非常严厉的法律，必须严格的按照法律规定的程序来办理，不能主观臆断的推定和适用。因此，传唤并不是刑法上的强制措施，因此通过传唤到案仍然具有到案的主动性。

本案，卷宗中的抓捕经过可以看出张伟是传唤到案，仍然属于主动到案，并且到案后张伟如实的供述了案情，因此依法构成自首，应当减轻处罚，可原审法院在量刑时并没有给予考虑。

退一步讲，即使张伟的行为不构成自首，也构成坦白，依法应当从轻、减轻处罚，可原审法院也在量刑时并没有给予考虑。

四、申诉人张伟属于从犯，原审法院并没有给予认定；

本案张伟按照刘志的指示给了刘志一个房证，而且是真实的房证。之后房证的更改以及具体动迁事宜都是由刘志办理的，张伟只是按照刘志的要求签字而已，所以，在本案中张伟只是起到了辅助的作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚，可是原审法院并没有给予认定。

五、申诉人没有前科劣迹、属于初犯、偶犯，原审法院在量刑时并没有考虑；

六、张伟主观恶性小，社会危害性相对较小，原审法院在量刑时并没有考虑。

综上所述，申诉人认为原审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，导致其作出错误的（2017）辽014刑初19号刑事判决书，请贵院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，依法撤销原判决，提起再审并改判。

此致

沈阳市于洪区人民法院

申诉人：

年月日