摘要:商业贿赂犯罪的立法完善上存在不少歧见。在立法模式上,在完备现有形式刑法前提下,有必要兼采实质刑法的模式;在构成要件上,应以市场秩序和公平竞争作为保护法益、适当扩大贿赂的范围、取消“为他人谋取利益”要件、保留“谋取不正当利益”要件、增设外国公职人员、国际公共组织官员贿赂犯罪;在刑罚设置上,罚金刑的数额应当参照非法获利数额确定,并增设资格刑种。关键词:商业贿赂立法模式构成要件刑罚设置刑法修正案(六)对我国商业贿赂犯罪的立法有重大修改。它的出台,解决了自2002年“黑哨案”以来,刑法对部分社会领域调整缺位或空白的问题,有助于规范当前经济活动,建立良性市场秩序。2006年底,在国际透明组织公布的清廉印象指数排名中,中国由2005年的第78名上升到第70名,表明自去年以来所开展的包括刑法修正案(六)在内的惩治商业贿赂专项工作取得了一定的成效。但是,这次修改只涉及到商业贿赂犯罪的部分内容,从长远来看,对于构建惩治该类犯罪的完整刑法体系仍有不足。另外,我国已签署并批准的《联合国反腐败公约》,也要求刑法在某些方面进行调整,以体现该《公约》规定的义务。因此,我国商业贿赂罪的立法还需进一步完善。一、从指涉范围看立法技术的完善(一)商业贿赂罪的指涉范围在学理上,商业贿赂指的是在不公平的商业活动中,买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其它竞争对手的行为[1]。在这个意义上,商业贿赂罪仅存在于商业领域,不涉及公共权力。它与《联合国反腐败公约》(第十二条)指涉的私营部门内腐败犯罪范围大体相近。在我国,有学者主张商业贿赂罪仅存在于商业活动中、与公共权力没有直接关系。如有人认为,“商业贿赂是指在市场交易中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。”[2]还有人认为,商业贿赂指的是非国家工作人员在经济活动中构成的贿赂犯罪[3]。目前还没有法律明确界定商业贿赂的范围,商业贿赂并不是严格意义的法律概念。虽然国家工商行政管理局1996年11月15日《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》曾将商业贿赂称为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但是这一规定仅仅是部门规章,层级和效力都较低,调整范围较窄,没有普遍指导作用。我国自去年以来开展的专项工作,并没有将商业贿赂犯罪限定在公司、企业人员的范围,还包括了涉及公职人员的犯罪,这从有关官员的讲话中可以得到印证。比如,“商业贿赂犯罪不是一个独立、统一的罪名,而是关于公司、企业或者其它单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂犯罪的统称,其规定散见于刑法分则关于妨害公司、企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪和贪污贿赂罪中。”[4]另外,司法机关在专项工作中要重点查办的三类案件,其中就有国家公务员利用职权索取和收受商业贿赂的犯罪案件[5]。由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用,因而,我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上[6]。因此,我们讨论的商业贿赂犯罪,并不仅仅是非国有公司、企业中的贿赂行为,还包括商业活动中,涉及公职人员的贿赂行为。这方面,已有学者清楚指出,商业贿赂是发生在商业领域的犯罪,它并不是独立的类罪。[7]涉及公司、企业人员的贿赂犯罪并不都是商业贿赂罪,如非国有公司中为内部职务升迁而发生的贿赂;涉及国家工作人员、国有单位的贿赂并非都不是商业贿赂罪,如房地产商为优先取得土地开发权而与主管官员间发生的贿赂。从世界范围来看,商业贿赂与公务贿赂关系密切,往往作为孪生子出现。有些国家虽然刑法还没有规定商业贿赂的禁止条款,比如波兰、捷克,但也倾向于通过对刑法中“公共利益的事务”条款进行广义解释,将商业贿赂纳入到刑法调整范围中来[8]。