商标权和商号权冲突时应当保护在先权人的合法利益是目前司法界的一个基本共识，尤其是在涉及驰名商标或知名商号的权利保护上适用这一规则更显得必要。但是，单纯而又绝对化地适用该规则却又有明显的缺陷，并可能会对在后权利人导致新的不公。笔者认为，只有适用在先使用和知名化贡献双重保护原则才可以有效地平衡各方权利人的竞争利益。

一、商标权与商号权冲突解决规则

商标权与商号权之所以发生冲突是由于权利各方之间存在着对市场份额支配的竞争利益，否则，审查与判别二者之间的优先权即丧失了价值基础。市场支配利益冲突又与竞争地域范围相关，在两个没有产生竞争交叉领域的经营者之间讨论二者的不正当竞争关系亦无必要。在上述范围内，竞争力的强弱取决于商标和商号的知名化程度。一般而言，在先使用者可能对商标或商号的知名化贡献较大，但实践中也有相反的情况。诸如两个在竞争领域中均未知名的商标与商号，在先使用或在先注册的一方长期未能达到知名化或驰名化的程度，另一方虽为在后使用或注册，但通过大量的广告宣传、市场营销、品质保证或良好的售后服务等工作，对具有同一性的商标和商号在竞争领域内的知名化做出了实质性的贡献，此时显然应当保护对知名化做出贡献的一方。因为形成对市场利益份额支配地位的实质性要素源于知名化，而并非取决于是否在先使用。在先原则的缺陷在于对知名化做出实质性贡献的在后者并不能得到保护，而有可能只保护了未对商标和商号做出任何驰名性贡献的在先者的不当利益。

在司法实践中判定具有同一性竞争关系的商标权与商号权何者优先时，应当考虑以下几个基本规则：第一，驰名商标权优先于普通商号权，知名商号权优先于普通商标权，而不论何者在先使用或在先注册;第二，对均属非知名或非驰名商号与商标的，在并不产生市场竞争或相互淡化冲突的，应当容许各自在原使用范围内继续使用。如果存在竞争关系的，应适当保护在先权人的权利;第三，当两个同属驰名商标和知名商号产生竞争冲突时，应当保护在先权利。值得注意的是，驰名商标并不能单纯因为驰名性而取得对知名商号的绝对优先性，任何商标也并不因注册而取得对商号的优先性，故是否注册不是应受到优先保护的基础，只有驰名性和知名化才是应受保护的本质要求。

可见，商标权与商号权冲突时，应当首先考虑何者对知名化做出了实质性贡献，其次才考虑何者为在先权人，这就强化了对各自知名化特性的举证责任。只有将二者辩证地结合起来，才能对冲突各方的优先权做出适当而平衡的抉择。

二、商标权属纠纷不适用行政复审前置程序

根据商标法第一条的规定，商标法只调整商标专用权的产生、流转及其在商品经济流通领域的使用规则等，并不调整商标权的归属问题。商标法第41条规定，商标注册争议适用行政复审的前置程序，而对商标权属争议如何解决商标法没有规定。我们认为，商标权属争议不适用行政复审的前置程序，可以直接诉诸人民法院。

第一、从商标法的自身立法体系及立法逻辑的设置可以确认，商标的流转和单纯的商标注册事项均系专章分设，该法第41条调整的的是某一商标在原始注册中所引发的争议，而不调整继受注册争议。二者的区别在于原始注册事项中的争议发生时在程序上并存两个商标权主体或异议主体，而流转程序中存在的是一前一后的两个注册主体。整个第41条的第一款是针对商标禁用条款而不当注册的情形，第二款则是针对侵犯他人在先权利的恶意注册等情况，故第41条根本不调整流转过程中的不当注册。

第二、最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，在知识产权类中专设商标权权属纠纷一项。其后，在关于商标案件的管辖与法律适用问题的《解释》第一条第3项也明确规定，商标专用权权属纠纷案件属于人民法院受理范围。其中没有任何关于商标权属争议应当受行政复审程序前置的规定。

第三、在已有的最高人民法院直接做出的判决中亦对这一问题给出了明确的司法价值取向。《人民法院公报》所刊登的一个案例中最高人民法院认为，商标权是一项民事财产权，虽然法律对商标权的取得、转让、期限等方面有特殊规定，但未将权属确认权授予行政机关。从商标权的性质来看，权属诉讼属于民事确认之诉，应属于人民法院民事诉讼收案范围。由此可见，我国虽不是判例法国家，但最高人民法院的这一案例精神无疑具有有效地指导作用。

依上可见，对方公司虽已取得了变更后的商标注册证，但其所取得的这一注册证并不能直接作为有效的权属根据，其是否有效恰是司法审查的对象。此类争议的双方只能根据人民法院的确权判决的结果，再通过执行程序要求国家商标局协助执行，从而才能有效地解决对方公司所持商标注册证的变更与注销事宜。

三、商标转让，变更程序应当严谨而规范

商标转让与变更程序应当严谨而规范，只要商标行政主管部门严格把关，不应当出现来函所述的情况，但由于我国商标法规的下位法实施条例对商标转让，变更设定的条件与商标法本身的规定并不相同，导致了转让，变更程序中纠纷产生可能的复杂化。

1、我国新旧商标法对商标转让设定的条件发生了重大变化。

我国现行商标法颁布于1982年，并经1993年和2001年两次修正。旧商标法对商标转让的条件相对简单，只要求商标转让双方共同到商标行政主管部门办理即可。由于这一简设的转让要件在实践中出现了许多侵权式转让，故2001年第二次修正商标法时将转让条款修正为：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。可见，新商标法增设了应当签订转让协议和共同申请两项严格条件。

2、现行商标法实施条例并未严格遵循商标法设定的转让条件。

现行商标法实施条例没有对商标法的重大变化作出应对性的规定，其针对转让，变更的部分的条款在商标法已经做了重大修正的情形下，仍原封不动的照搬了旧设施细则的条款，不仅没有对书面转让协议要件作出任何要求，反而将共同申请要件修正为商标转让手续由受让人负责办理。应当说，国务院的这一行政立法对上位法做了实质性的非一致性的修正，使得商标的转让要件不仅与商标法设定的条件发生了严重的简化，更导致了诸如来函所述的盗盖印章的侵权式转让的现象。可以说，实施条例的这一不严谨，不规范的设置是该行政立法的一处致命硬伤。

3、司法审查转让效力要件应以商标法的规定为基本准则。

由于商标法的下位法实施条例对上位法作了抵触性的规定，根据我国立法法的规定，人民法院在司法审查活动中应以上位法为基本判别准则。对受让人被控侵权转让的，应当严格审查其有无合法有效的书面转让协议，是否违反共同申请转让的原则等法定要件，从而确认其转让的效力。

另对于在转让效力异议期间，原注册商标专有权人的权利应否得到保护的问题，国家商标局已有同类性批复，原商标权人的合法权利应当仍受到保护。