以侵犯商业秘密的方式进行恶性的市场竞争,已成为严重扰乱市场秩序的热点问题。近年来侵犯商业秘密的情况也越来越多样化,侵害手段也越来越恶劣。最近由多家媒体报道的**牧羊集团技术秘密被侵犯案,就是一起以盗窃、利诱手段侵犯商业秘密的典型案件。处理侵犯商业秘密案的核心是商业秘密的认定。由于商业秘密属于权利人通过保密方式拥有的信息,与专利、商标等知识产权相比,其认定具有不确定性,容易在执法和司法中产生模糊认识。
一、如何认识商业秘密的新颖性
按照我国反不正当竞争法和刑法的规定,“不为公众所知悉”的技术信息和经营信息就可以构成商业秘密,因而商业秘密保护范围是广泛的,从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性的技术,都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围。首先,“不为公众所知悉”主要是要求作为商业秘密的信息要有新颖性,只是对这种新颖性的要求较低,即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了,就可以认定具有新颖性。其次,构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待,即使其各个部分分开来看都不具有新颖性,但如果组合起来以后发生质变,具有新颖性,那么就应该从整体上进行看待,不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性,或者将不能分割的各部分割裂开来,而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。
二、可以通过反向工程获得与侵犯商业秘密的关系
反向工程是通过破解秘方、解剖结构等,获取已知产品中含有的商业秘密。与自行研究开发一样,反向工程也是获取商业秘密的正当方式之一,即通过反向工程获取商业秘密的,不构成违法。但是,即使商业秘密可以通过反向工程获得,倘若侵权人未通过反向工程而通过盗窃、收买“工业间谍”等不正当方式获得他人的商业秘密,同样构成侵犯商业秘密行为,不能事后以可以通过反向工程获得为由主张免除责任,也不能据此认为不构成侵犯商业秘密行为。因为法律禁止或者制裁的就是这种不正当获取等行为。就像盗窃犯自己有能力挣到多少钱而却去盗窃,事后反过来以有挣到这笔钱的能力为由开脱责任,这根本不会影响其盗窃行为的构成,其道理是相同的。
三、如何认识和判断商业秘密的鉴定结论
反不正当竞争法和刑法对商业秘密规定了不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施等四个要件。这些要件具有不同的属性,如前三个要件属于商业秘密本身的自然属性,采取保密措施属于社会属性。其自然属性可以通过专家鉴定予以认定。但是,专家鉴定不是认定是否构成商业秘密的唯一途径,特别是在专家鉴定不一致或者不尽一致的情况下,应当充分考虑其他的关联证据。例如,技术在同行业处于领先地位、侵权人付出很大代价来获取该秘密、权利人花费很大代价保持其秘密性等,都可以作为认定其构成商业秘密的证据因素,也可以作为认定鉴定结论是否真实客观的因素。
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