未遂情节是否影响多次盗窃的认定

案情：犯罪嫌疑人张某在2003年6月至2004年3月期间入户盗窃三次，除第一次窃得50元外，其余两次均未窃得任何财物。

分歧意见：对张某一年内入户盗窃三次的事实不存在异议，但其两次盗窃未遂，未遂情节是否影响本案盗窃罪的认定，在司法实践中存在分歧。

第一种意见认为：未遂情节影响本案的认定，张某的行为不构成盗窃罪。因为在办案实践中，认定某一行为是否构成犯罪，应根据法律相关条文综合加以评定。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。而《解释》第一条第(二)项又规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。可见，对盗窃未遂的案件，除具备情节严重外，依法不宜定罪。就本案来看，张某虽一年内入户盗窃三次，但有两次未窃得任何财物，系未遂，且张某又非以数额巨大的财物或国家珍贵文物为窃取目标，故未达到情节严重的标准，因此张某不构成盗窃罪。

第二种意见认为：未遂情节不影响本案的认定，张某的行为构成盗窃罪。张某一年内入户盗窃三次，其主观有非法占有的故意，客观实施了多次盗窃的行为，虽然有两次未遂，那只是对张某量刑时考虑的情节，不影响对张某盗窃罪的认定。

“多次盗窃”是修订后刑法新增加的盗窃罪的构成要件，该项要件的出台，是对盗窃罪客观要件的必要补充，解决了修订前刑法只凭借数额作为认定盗窃罪罪与非罪的标准所带来的打击不力等问题。从《解释》的规定来看，认定多次盗窃必须符合以下三个条件：一是时间限制在一周年以内;二是地点限制在入户或公共场所;三是三次以上方为“多”。可见，时间、地点和次数才是多次盗窃定罪的三要素，三者缺一不可，而盗窃数额的多少并不影响多次盗窃的认定。

那么，多次盗窃与盗窃未遂情节是什么关系?为弄清这一点，必须首先明确多次盗窃和数额较大的定罪界限与区别。刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。据此，数额较大和多次盗窃是盗窃罪在客观方面的两种表现形式，二者是选择性要件：即行为人盗窃数额较大和多次盗窃居其一，均构成盗窃罪。

其次要明确盗窃未遂的认定标准。《解释》第一条第(二)项和第四条解决的都是什么情形下认定盗窃罪的问题。其中第一条第(二)项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的情形之下，应当定罪处罚。也就是说，一般情形下，对盗窃未遂是不定罪的，只有在情节严重的情形下方可定罪。《解释》第四条解决的是多次盗窃的定罪问题。《解释》既然将“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”规定为应当认定为盗窃罪的情形，那么就表明对于多次盗窃是以时间、地点和次数作为认定标准，数额不是多次盗窃的定罪要素。所以说，多次盗窃与盗窃未遂之间在定罪上无关联关系，未遂在多次盗窃情形下只是量刑上予以考虑的情节而已。《解释》是从两个方面解决盗窃罪的定性问题，此时我们不必纠缠于“《解释》所列的以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标是盗窃未遂情节严重的表现之一，那么《解释》第四条所指的一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上是不是盗窃未遂情节严重的表现呢?”刑法第二百六十四条本身也是将“数额较大或多次盗窃”作为构成盗窃罪的两种客观表现，盗窃数额和盗窃次数本来就可以分开来认定。

综上所述，犯罪嫌疑人张某一年内入户盗窃三次，虽其盗窃的数额只有50元，未达到较大的法定数额，但其行为符合多次盗窃的构成要素，依法应定盗窃罪。至于张某盗窃未遂的情节则不影响对其多次盗窃的认定，即本案中盗窃未遂系量刑情节，而非定罪情节。