传统理论认为,强奸罪是身份犯,强奸罪的主体(实行犯/正犯)只能是年满14周岁并具有刑事责任能力的男性;女性只能成立强奸罪的教唆犯或者帮助犯。然而,目前司法考试的理论认为,女性也可以成为强奸罪的实行犯/正犯。
理由如下:
1、从强奸罪的定义可以看出,强奸罪是复行为犯,可以认为强奸行为=手段行为+目的行为。手段行为指的是使用暴力、胁迫或者其他手段的行为;而目的行为就是性交或者说是奸淫行为。
2、女性虽然不能实施上述的奸淫行为(目的行为),但是可以实施上述的手段行为。例如,25岁的李某(女)将18岁的女学生王某骗入家中,然后利用暴力殴打王某,随后将其捆绑,让其丈夫赵某将王某奸淫。本案中,李某的行为就可以认定为强奸罪的实行犯/正犯。
3、当然,由于只有男性才能实施强奸罪中的奸淫行为,因此,女性不能单独构成强奸罪的实行犯/正犯,通俗地说,就是女性不能一个人完成全部的强奸行为。
4、综上,女性可以成为强奸罪的实行犯/正犯,比如共同正犯或间接正犯等,只是不能成为强奸罪的单独正犯。
注:由于正犯是德日刑法理论中的概念,我担心部分学生没接触过正犯这个概念,只知道实行犯的概念,所以就都标注了一下。大致可以认为,实行犯就是正犯。
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