某科技公司(以下简称“甲公司”)2008年1月投资1000万元设立子公司(以下称“乙公司”)，乙公司成立之后由于注册资金不足，甲公司又将自有资金500万元借给乙公司使用，并约定按8%年利率支付利息。由于市场环境发生重大改变等原因，乙公司于2010年1月进行了注销清算，甲公司的投资款1000万元、借款本金500万元、利息80万元等无法收回。甲公司向主管税务机关申请将上述资产损失合计1580万元在税前扣除。

对甲公司的申请，税务机关根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局公告〔2011〕第25号)第四十二条第六款的规定，即“可以从事贷款业务以外的企业因资金直接拆借而发生的损失不得在税前扣除”，只批准甲公司投资损失1000万元税前扣除，借款本金及利息580万元不得税前扣除。

非金融企业间借款到底合不合法?为什么国家税务总局规定“可以从事贷款业务以外的企业因资金直接拆借而发生的损失不得在税前扣除”?非金融企业间借款到底暗藏哪些法律风险?

《中国人民银行贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。《中国人民银行贷款通则》第七十三条规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。非金融企业不具备上述许可证，不能从事贷款业务。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复〔1996〕15号)再次明确，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

根据上述规定，非金融企业间直接拆借资金属于违法行为。对于违法行为导致的损失，纳税人当然应自行承担，不得税前扣除。如果允许税前扣除，就成了纳税人违法行为造成的损失由国家税收买单。

既然非金融企业间借款是非法行为，收取、支付利息也是非法行为，为什么《企业所得税法》又规定非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分允许税前扣除呢?

《企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。《企业所得税法实施条例》第二十七条第二款规定，合理的支出，是指符合生产经营活动常规，应当计入当期损益或者有关资产成本的必要和正常的支出。从上述法律法规条款可以看出，《企业所得税法》的扣除强调的是“实际发生”、“与取得收入有关”、“合理”，并没有直接强调合法的支出才能在税前扣除。

如果直接强调合法的支出才能税前扣除，又会出现什么结果呢?根据企业所得税征税原理，一方的支出必然是另一方的收入，如果一方的违法支出不允许扣除，那么另一方取得的违法收入是不是不得征税呢?答案是否定的。《营业税税目注释》(国税发〔1993〕149号)第三条第一款规定。贷款是指将资金贷与他人使用的业务，包括自有资金贷款和转贷。也就是说，只要企业提供了贷款业务，就有纳税义务，并不强调企业一定要有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》等证件从事贷款取得的利息才征收营业税。因为税务机关的职权只在于对符合征税范围的应税收入征税，至于应税收入是否合法，应由人民法院等机构来裁判。