拟定合同第一步：转化为法言法语

合同拟定首先就是将当事人的实际业务与合同性质、合同类型对号入座，转化为相应的法言法语，如何转化到位就是很关键的一步。

我们曾经为某一顾问单位制作了标准合同库，标准合同库基本上已经涵盖了该公司的绝大多数不同类型业务。但是在套用实际业务时，却依然出现了严重的错位和误解。该顾问单位是一家房地产开发公司，每逢新楼盘开盘总会请些明星、艺人进行宣传活动，所以合同库中有一类是活动类合同。某次该公司在一酒店订餐需要签署书面合同给付定金之类的，由于合同库中没有此类小业务合同，该公司的合同业务人员觉得酒店订餐也是一种活动，于是套用了活动类标准合同。提交给我们法律顾问审核时，发现非驴非马，权利义务条款也完全对不上，这样的合同签署下来就只是形式了，无法真正起到防范风险的作用。我们只好向该公司的业务人员了解具体业务情况，重新拟订了一份与业务相符的合同。

上述案例还是一个相对简单的例子，并不涉及到合同性质的定位。还有很多稍稍复杂一点的，如有一些无形资产作为了股权出资，那么该无形资产变动时是资产转让还是股权转让合同，这两者性质是截然不同的;再如与P2P平台中的第三方支付平台签订的协议是资金托管、监管或是存管，三者性质都是不同的，如是监管，除银行之外其他主体能否成为资金监管的主体，监管能否保证其独立性，都是需要深入思考论证后再套用的。

拟定合同第二步：设计好合同条款

合同的正文内容包含很多条款，本文选取一些常见条款进行阐述。

首先是鉴于条款。

实践中很多合同没有这个内容，基本是直接进入实质性内容，“双方本着诚实信用的原则，协商一致，达成如下协议”等，但在一些投融资、并购、战略合作等项目中，我们几乎都能看到鉴于条款。一些人把鉴于条款简单理解成是业务背景的介绍，看到百-度文库上的版本都写了，在运用时也会依葫芦画瓢写上。实际上这部分内容是整个合同订立的基础，是表明合同主体适格或者有缔约权，是合同主体之间达成本协议的前提。在合同履行过程中或生效期间，一旦该基础或前提已不复存在，恐怕整个合同也是难以继续履行了。

其次是权利义务条款。

权利义务可以说是所有合同内容中的重中之重，维护好合同当事人的利益就在于该部分内容的设计了。先拿看似简单的买卖合同来说，买卖合同除质量条款是大家比较关注的之外，还有两大比较容易被忽略的条款：

一是所有权保留。可能有人会认为货物交付后所有权就随之转移了，不需要对所有权的转移节点做特别约定。我们知道实践中买卖合同尤其是大额标的的买卖通常都是分期付款，当买方未按约支付款项时，所有权保留的作用就大大彰显了，如果约定了该条款，卖方享有的是物权请求权，反之，卖方只能享有债权请求权。众所周知，物权请求权是一种对世权，可以随时对抗第三人，而债权请求权只是对人权，当买方已将合同标的处分时，卖方无权要求第三人返还。

二是毁损、灭失等风险转移的时间节点，跟前述所有权转移情况类似。合同标的是种类物的，风险何时转移对合同主体影响尚小;合同标的是特定物的，风险转移对合同主体影响就大了，如是在转移前毁损、灭失，卖方就需要重新定做，这又有可能影响交货时间而承担违约责任等。

在并购合同中，正文内容的每一个条款的设计显得尤为重要。

如陈述与保证条款。我刚开始接触这类合同时，也只是照搬百-度上的条文，并未真正明白为什么要写这些条款，甚至认为这些条款无实质意义而且冗长繁多，只会象征性地保留几个条款。后来才深切体会到这部分条款实际上意义重大，并购业务开始前通常都会做尽职调查，而尽职调查中的有些事项是对方当事人提供的，这就有可能使得对方只提供对其有利的信息而隐藏甚至编造对其不利的信息，这样一来律师做出的设计结论就可能有偏差，而陈述与保证正是要表明合同主体是基于该信息是真实全面而做出的本次交易。在履行过程中一旦发现实际情况与对方提供的信息有偏差而使另一方遭受损失时，则可立即追究对方的违约责任或损害赔偿责任。

如保密条款。看上去是极其普遍的常规性条款，甚至是不在合同中约定，在他人违反保密义务时，也是可以提起侵权赔偿之诉的，但损失金额实际上是很难举证证明的，如果在合同中约定违约金额，就可以直接适用了。其他的保护性条款如回购权、反稀释条款、优先认购、董事会席位等更需要专业法律人士进行个性化设计才能更好地保护当事人利益，防范未来的风险。

有人认为该部分内容可以想怎么写就怎么写，尽管合同遵循的是意思自治原则，但同时也要遵循诚实信用及平等原则。因此有些条款并非可以随心所欲任意约定，即使约定也未必有效。

结语