具体情况具体分析,如果以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的就构成赌博罪;开设赌场的还涉嫌开设赌场罪,是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。一旦赌场开始正式营业,并有人实际使用,就成立本罪既遂,与开设者是否实际获得利润无关紧要。开设赌场的人自己参与赌博,并以赌博为业的,可以考虑以本罪和赌博罪并罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第一款是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的犯罪及其处罚的规定。本条规定的赌博行为是指以一定的赌资为本钱,意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。第一种行为是以营利为目的而聚众赌博的行为。其中“以营利为目的”,是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的。“聚众赌博”,是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。为了在实践中准确把握“聚众赌博”的具体含义,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:
(1)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计达到五千元以上的;
(2)组织三人以上赌博,赌资数额累计达到五万元以上的;
(3)组织三人以上赌博,参赌人数累计达到二十人以上的;
(4)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。应当注意的是,本款规定的构成聚众赌博的犯罪在主观上必须以营利为目的。
关于这一点,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条还明确规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。第二种行为是“以赌博为业的”,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或者挥霍的主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。
应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的。对于本款规定的以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
第二款是关于开设赌场的犯罪及处罚的规定。“开设赌场”,是指开设专门用于进行赌博的场所。实践中,常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方,雇用一些看家护院的打手,配有专门用于进行赌博的设备。应当注意的是,随着科技的发展,赌博的形式在发生变化。近年来,在网上进行网络赌博的情况也不断增加。
《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条对关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准作了明确规定,根据该条规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。本款规定的“情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,是《刑法修正案(六)》对1997年刑法第三百零三条作出的修改。如前所述,经过这次修改,把开设赌场的犯罪从一般的赌博犯罪中单列出来并规定更为严厉的处罚,也是出于突出重点打击赌博犯罪的目的。“情节严重”,一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣等情况。
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