【经典案例】

2007年3月19日，上海兴旺投资管理有限公司（以下简称兴旺公司）经工商管理部门批准注册成立，注册资金人民币10万元，刘某某任法定代表人，赵甲任市场部、客服部负责人，杜某某任操作部负责人。其间，为了便于开展非法证券业务，刘某某在互联网上注册设立了酷爱投网站，刊登证券投资信息，公开招徕投资者。同年4月，被告人赵甲和刘某某、杜某某又先后为兴旺公司租借了办公地点及虚拟办公室。

2007年1月至7月间，被告人赵甲伙同刘某某、杜某某在明知兴旺公司未经国家有关主管部门批准，获得从事证券投资咨询业务资格，个人亦不具有从事证券投资咨询业务资质的情况下，仍通过酷爱投网站推出了挖金子、涨投资等投资证券的理财品种广告。以此，公开招徕了全国30个地区的600余名投资者，以兴旺公司名义与投资者签订了《委托理财协议书》，进行投资股票咨询和代理买卖股票等经营活动，并通过兴旺公司的银行账户以及以赵甲、刘某某、杜某某个人名义所设立的银行账户，收取投资者管理费、投资理财利润分成款共计700余万元。事后，刘某某从中分得赃款180余万元，杜某某和赵甲从中各分得赃款130余万元。

案发后，人民法院经审理认为，被告人赵甲、刘某某、杜某某犯非法经营罪，各判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四百万元。（本案例为虚拟案例）

【要点梳理】

我国《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务的因此，我们认为，非法经营证券业务构成非法经营罪应当把握以下两个要点：

其一，行为人违反国家规定。

我国《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，行为人违反的规定只能是刑法规定的几种规定。依照《证券法》第一百六十九条的规定，证券业务包含证券投资咨询业务。因此，从本案中被告人的客观行为来看，其违反《证券法》的规定，在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下，以非法经营证券投资咨询业务的方式非法经营证券业务，可以被认定为违反国家规定。

司法实践中常见的问题是国务院办公厅发布的文件如何认定其性质。在我国，国务院办公厅时常发布打击非法经营证券业务的文件，该文件能否认定为国家规定呢？为了解决这一问题，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》，其指出：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的国家规定：

（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；

（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；

（3）在国务院公报上公开发布。因此，若国务院办公厅名义制发的文件若符合上述条件，违反这些文件也可以认定为违反国家规定。

其二，行为人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务。

正如前文所述，我国《证券法》第一百六十九条第一款规定：投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。本案中，数名被告人在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下，仍通过酷爱投网站推出挖金子、涨投资等投资证券的理财品种以非法经营证券投资咨询业务，属于非法经营证券业务。

因此，行为人构成非法经营罪。

综上，我们认为非法经营证券业务构成非法经营罪的，要通过两方面进行把握。首先，应当考察行为人的行为是否违反国家规定，如果行为人没有违反刑法中的国家规定，仅违反了部门规章或其他省级人民政府等机构颁布的规定，不能够认定为本罪中的违反国家规定；其次，行为人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务。

其有两层含义，第一层含义是行为人经营的证券业务必须有许可制度，如果其经营的证券业务本就没有许可制度，则行为人不可能违反国家规定，不能以本罪定罪处罚；第二层含义是行为人未经证监会批准实行了非法证券业务，这意味着行为人没有取得相关许可非法经营证券业务，符合本罪的犯罪构成。