巨额财产来源不明罪是一种从设立之初就存在颇多争议的罪名。对本罪进行探讨，最重要的应该在于不能说明的理解上。首先，应当明确问题的来龙去脉，从立法沿革中寻找出处；其次，应当厘清不能说明所指的内容到底是指其巨额财产的来源或是指来源的合法性，是否发生了举证责任的转移，要求说明的程度和能够说明的时间限制等。从对不能说明的理解的一步步推进，本罪的轮廓也逐渐清晰。

[关键词]巨额财产来源不明罪不能说明举证责任

《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。本罪在国内刑法学界引起了激烈的争论，争论的焦点主要集中在对不能说明的具体理解上。本文拟对以下几个问题进行探讨。

一.从立法沿革中寻找问题的来源

作为一种独立的罪名，在我国1979年刑法中并没有加以规定。尽管1979年刑法总结了建国30年的刑事司法实践经验，但由于该部刑法从酝酿到颁布所经过的时间较短，加之处于特殊的历史时期，刑法学界的研究工作也不深入，这就决定了这部刑法中经验性的立法比较多，超前性立法比较少，且当时这种犯罪极其少见，故刑法对其未做具体规定。20世纪80年代以后，随着改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同时，国家工作人员贪污受贿的现象也日益严重。许多国家工作人员其财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，按照传统的贪污受贿等罪难以进行有效惩处。针对上述情况，1982年全国人大常委会法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪。但是由于当时《补充规定》（草案）还缺乏必要的判例作参考，有些问题把握不很大，同时考虑法律的稳定性等问题，所以当时仅将其作为内部工作的参考，对审判实务起指导作用。1988年1月21号，第6届全国人大常委会第24次会议正式通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中第1条第1款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。这样，巨额财产来源不明即正式作为一个新罪名首次出现于单行刑事法律之中。1997年修订刑法仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略做修改，形成了新刑法的第395条第1款。

纵观巨额财产来源不明罪，从无到有，再从有到逐步发展的历史过程，其产生既是适应惩治腐败犯罪分子的迫切需要，是在司法实践中发现问题的基础上的补充规定。其设立以来的十多年实践和国外立法经验表明，这种规定是有必要的，成为反腐倡廉的锐利武器，在查办国家工作人员贪污贿赂犯罪案件中发挥了补充性的作用。但正由于该罪是建立在实践中传统的贪污、受贿等罪无能为力的基础上，故不可避免地存在严重的逻辑严密性，从设立之初即存在颇多争议。刑法理论和司法实践的快速发展对该罪又提出了许多新的要求，尤其是在对不能说明的理解上。

二.关于不能说明来源与不能说明来源的合法性

刑法第395条第1款即规定了可以责令说明来源，又规定了本人不能说明其来源是合法的，笔者认为，这种规定不是很严密，对认定犯罪会带来负面影响，其存在的问题是：不能说明的到底是指其来源，还是其来源的合法性？

从法理上讲，认定某一行为或行为人某一笔财产是否合法，并不取决于行为人的判断，更不取决于行为人的说明，其是否合法的标准是法律，认定的主体是国家有关机关。犯罪嫌疑人对其巨额财产的合法性只能是做出说明，但无决定财产来源是否合法的权力。司法机关也不能单凭犯罪嫌疑人所做的说明予以判断其合法性，而应当通过调查取证来证实或否定犯罪嫌疑人所做的说明，犯罪嫌疑人的说明只是为司法机关的调查取证提供了线索，其判断的基础仍然是证据。