简要案情:

犯罪嫌疑人李某,男,江苏盐城市人,34岁。2011年7月28日,因手头紧张,想通过彩票中奖方式弄点钱花花,于是抱着中奖后给钱,不中奖不给钱的心理,来到盐城市某福利彩票中心,李某请彩票中心负责人陈某按照其选定的号码投注并打印出1万注彩票,2元一张,共2万元,事后结账。因以前李某也来买过彩票,陈某便答应李某的要求,并按照要求打印出1万注彩票,打印出的彩票放在陈某处,10分钟后,彩票中奖号码公开,李某发现没有中奖,无钱支付2万元的投注金,便转身逃跑。

本案中李某的行为该如何定性?

分歧意见:

一种意见认为,本案中李某的行为构成诈骗罪。主要理由如下:首先,主观方面,李某明知自己无钱支付彩票钱,故意骗取被害人的信任,存有非法占有李某彩票的故意。其次,从客观行为来看,李某故意隐瞒自己无钱购买2万元彩票的事实,骗取被害人陈某打出价值2万元的彩票,在发现彩票都没有中奖时,不愿支付彩票钱并逃离现场,造成了陈某2万元的经济损失,李某的行为符合刑法关于诈骗罪的犯罪构成要件,应该以诈骗罪定罪处罚。

一种意见认为,李某的行为不构成犯罪,其行为仅为民事欺诈。主要理由为:李某和陈某之间是一种买卖彩票的买卖合同关系,李某在合同订立之时,有意隐瞒了自己无钱履行合同的事实,诱使合同当事人陈某作出错误的意思表示,在这一合同关系中,陈某误以为李某具有履行合同的能力,作为先履行合同义务行为,即按照李某的要求打印出了彩票,李某却不愿支付彩票款,不履行其付款义务,属于民事上的违约行为,造成陈某的2万元损失,可以通过民事法律关系追偿。

笔者观点:

笔者认为,李某的行为已经构成诈骗罪。具体分析如下:

首先,主观目的及客观行为如何表现?我国刑法规定,诈骗罪需以非法占有为目的并表现为直接故意,具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务,即取得对方信任而非法占有财物。在民法上民事欺诈行为一般是用夸大事实或虚构部分事实的方法,以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,通过履行约定的民事行为,以达到谋取一定利益的目的。本案中,李某在行为之初便不打算付出任何代价或付出任何劳动,而取得彩票以及彩票的附属利益,具有刑法上所说的非法占有的目的,事后发现没有中奖时转身逃跑,其诈骗的直接故意明显。即使彩票中奖后李某及时归还投注金,那也只能算是犯罪行为完成后的一种弥补行为,并不影响非法占有直接故意的成立。同时,李某的客观行为表现为隐瞒自己没有支付能力的真相,骗得陈某的信任,并按照李某的要求打印出彩票,最终导致陈某财产损失。

其次,非法占有体现在何处?本案中,彩票投注并打印之后,彩票仍放在陈某处,未被李某实际占有,是否说明李某并未非法占有?笔者认为,占有首先是一个民法中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握,是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态,所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能,而占有是所有权的权能之一。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有,刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制,使物主对物失去控制。本案中,李某通过隐瞒真相的手段,骗取陈某在电脑上按照其意愿投注1万注彩票,在陈某投注成功之时,陈某已经丧失了1万注彩票号码的选择权和控制权,及1万注彩票投注金的所有权。此时李某已经对彩票本身及彩票的附属权益具有实际的控制权,应该认为李某已经达到非法占有的目的。

最后,本案的犯罪客体是什么?诈骗罪中侵犯的犯罪客体一般表现为公民财物的所有权,本案中,有人认为李某所侵犯的客体是彩票的所有权及彩票本身所附带的未知权益。彩票作为一种特殊的有价证券,所附带的权利具有期待权的色彩,即债权的期待权,当确实中奖时,这种债权的期待权便转化为一种实实在在的债权。但本案侵犯的并非这种期待权,笔者认为,本案中李某所侵犯的应该是彩票2万元投注金的所有权。在陈某按照李某的要求在电脑上投注并打印出1万注彩票时,陈某作为彩票代销商即负有了支付彩票发行商2万元投注金的义务,而这2万元的所有权和支配权被李某通过空打彩票的方式非法占有了,最终造成陈某2万元的损失。