“两高”《意见》第1条规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。该项规定从法律的角度明确,尽管有交易形式,但借用交易形式向请托人低买高卖而收受他人财物行为的实质仍然是权钱交易的受贿。

可见,该项规定对惩治此类受贿犯罪无疑将是十分重要的执法依据。但是,如何适用却是个值得深思的问题,因为交易形式的受贿与正常交易行为之间的“度”很难把握,虽然“两高”《意见》也确定了一个标准,即明显高于或者明显低于市场价格。参与该意见制定的有关人员并且提出:“关于度的把握,鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品,稍微降低几个百分点,数额即可能达到数万元甚至数十万元,如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品,达到受贿犯罪的定罪数额起点的,都以受贿犯罪处理,打击面可能失之过宽,故‘两高’《意见》规定了‘明显’低于或者高于市场价格的限制性条件。”〔1〕也正是因为有了这个“度”的限制性条件,使该规定不仅在司法实践中处于难以适用的困境,而且也造就诸多不利后果。主要表现在以下方面。

首先,“两高”《意见》用“明显低于或者高于”作为正常交易行为与交易形式受贿之间的区分标准,但什么是明显低买,什么是明显高卖?低于市场价格多少为明显低买,高于市场价格多少为明显高卖?刑事司法实践很难把握“明显”这一价格差额尺度。一般而言,主要有以下三种情况。

第一种情况,如果低买或者高卖的价格与市场价格接近(例如某房屋市场价格为50万元,向请托人以52.5万元出售或者以47.5万元买入,差额仅比市场价格高或低5%),认定为不属于“明显”比较容易。

第二种情况,如果低买或者高卖的价格与市场价格差额悬殊(例如,某房屋的市场价格为80万元,向请托人以40万元购买或者以120万元的价格卖出,差额比市场价格低或高50%),认定其为“明显”也比较容易。

第三种情况,如果交易价格与市场价格有一定差额但又介于前两者之间(如5%至50%之间),司法机关又如何掌控此具有出罪入罪机能的“明显低于”与“明显高于”的数额标准呢?毋庸置疑,对于前两种情况,即使没有“两高”《意见》的规定司法实践也能够处理,而恰恰是最需要解决的第三种情况,“两高”《意见》却用“明显”这么一个限定而实际又无法限定之词来指导。

其次,明显低于或者明显高于,是基于社会观念、认识能力和价值评判趋向而形成的主观判断。从受贿犯罪构成的角度来看,“两高”《意见》中有关“明显高于或者低于市场价格”的规定所解决的是:行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件,而用主观的判断来决定一个客观的要件,本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。而受贿性质的认定应当依据行为人的犯罪构成,以行为人之外的人的主观认知是否“明显”的判断来决定行为人的犯罪性质,也不符合犯罪构成的定罪原理。而且因为是主观判断代替客观事实,难免会因不同之人的认识、判断能力和价值趋向之不同而有不同的判断结论。在案件认定过程中,不仅会因诉辩双方各自立场的不同而有不同的解释,即使同一司法机关的不同办案人员都会有不同的看法,更勿论不同地方或者同一地方不同司法机关对同一数额会有是否“明显”的认识差别。

此外,司法解释中的明显低于或者高于主观判断还将产生更多的弊端,诸如,司法人员的自由裁量权的扩大,因为是否“明显”低于或者高于市场价格,没有客观标准,纯粹是主观判断,因此其最终只能是法院的承办法官说了算。

可见,“明显”这一规定又在新的层面上为司法腐败提供了可资参考的依据。以往的司法实践经验告诉我们,当法律规定十分明确时,没有司法腐败的空子可钻,而当法律规定有着过大的灵活性时,司法腐败的可能性也就难以避免。现“两高”《意见》采用极为灵活的“明显”用语作为行为人是否成立受贿犯罪的标准,无疑将为对此类交易形式受贿犯罪认定中的司法腐败提供依据。

不可否认,高于或者低于市场价格的确认可以由相关的专业机构进行评估而产生,我们也不怀疑专业机构的评估能力,但是专业机构的评估只能得出高于或者低于市场价格多少的评估结论,不可能因此而得出是否属于“明显高于或者低于”的评估结论。因为高于或者低于市场价格的多少属于“明显”,本身没有标准,专业机构当然也就无从得出是否“明显”的结论。因此寄希望于专业机构的评估来解决是否明显的问题,显然也难有所为。如果专业机构能够得出属于“明显”的评估结论的话,那就可能处于一个非常可笑的境况,这就是拥有丰富法律知识,熟悉法律规定的犯罪构成要件,更有法律赋予的刑事案件侦查、起诉、审判权力的司法机关对案件的定性都无能为力,而非执法性质的专业评估机构的是否明显低于或者高于市场价格的评估结论,却能决定行为人的受贿犯罪性质。

“两高”《意见》第1条的本意是针对交易形式受贿中的特定疑难问题提供可供办案人员操作的解决方法,但因为采用“明显”高于或者低于市场价格这样一个不确定判断标准,从而使该项司法解释只有宣示意义而无实际指导价值。对此,近期的一些权威的解读性文章也提出,“从当前查处的一些案件来看,应该严厉打击的主要是那些以很低,甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为。一般的以略低于正常价格购买的,尽管其数额可能较大,也不宜都作为犯罪追究。到底相差多少数额属于‘明显低于或者高于市场价格’,可根据实践中遇到的情况具体案件具体分析认定”。〔2〕这样的解读实际上也是对“明显”一词的无奈注解。

笔者认为,司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则,故应在交易型受贿案件中明确入罪标准。对交易形式的受贿,笔者不赞同以低于或高于市场价格的收益均作为受贿认定,正如“两高”有关负责人所指出的那样,如规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品,达到受贿犯罪的定罪数额起点的,都将构成受贿犯罪,则有可能模糊正常交易与权钱交易的界限。〔3〕笔者认为,国家工作人员向请托人进行低买或者高卖超过一定比例(以社会大众一般认可的比例为准)的交易行为,可定性为受贿行为。确定偏离市场价格的一定比例(假定为30%)为交易行为受贿的入罪标准,不仅界限明确,避免“两高”《意见》中“明显高于或低于”的不确定性,而且也有利于区分正常交易,保证在一定比例范围内的正常交易不会因法律用语的不确定性而被不当纳入刑事追究范围。

正常交易是符合市场价格的获利交易,国家工作人员在交易形式中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。如何区分两者之间的界限,关系到惩治犯罪和保护合法权益的双重需要,因此应当有明确的标准。“两高”《意见》用“明显低于或者高于”来作为两者之间界限的划分标准,显然不能产生实际划分效果。而设置一定比例的市场价格判断规则,才能有效划分两者界限,实现惩治与保护的刑法双重目的。当然,在此基础上再强调行为人主观上对超过比例的收受应有非法收受的受贿故意,这也是坚持主客观一致刑事责任原则的必要。