一、国家与国有企业的关系

(一)、国家豁免中国家的含义

根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第二条规定，国家是指：

(1)国家及其政府的各机关;

(2)、有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家组成单位或国家政治区分单位;

(3)、国家机构或部门或其他实体，但须他们有权行使并且实际在行使国家的主权权力;

(4)、以国家身份行事的国家代表。同时该公约采取了限制国家豁免主义，明确规定一国如与外国一法人或自然人进行一项商业交易，而根据国际司法适用规则，有关该商业交易的争议应该由另一国管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引国家豁免。可见，即使争议主体是国家，也不一定能适用国家豁免规则。(二)、国有企业的含义

国有企业又称国家企业。在国家豁免领域，国家企业常常被包含在不同的概念和用语中，如在美国《外国主权豁免法》中，国家企业被包含在外国“部门或机构”的概念中，在英国《国家豁免法》和其他一些国家的国家豁免法中，国家企业被包含在“单独实体”的这一概念中。而根据美国学者**德曼2的分类，国家企业分为：

(1)、由政府部门控制的企业，没有独立的法人资格，形成一般行政机构的一部分;(2)、公共企业，即由政府机构通过法令或者规章成立的，一般作为公法的机构;(3)、国家部分或者全部控制的商业企业，与其他商业企业很难区分，受该国民法或者商法的支配3。我国的国有企业一般主要集中在后两种类型，这也是我们重点讨论的地方。而第一种类型的国家企业作为国家行政机构的一部分，理应享有国家豁免，学术界没有过多的争议。

(三)、国家豁免领域中，国有企业的特殊性

(1)、国有企业产权的矛盾性。我国公司法规定第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。但是，财产权是指具有直接经济内容的权利，包括物权、债权、知识产权、继承权、经营权和物质帮助权。可见所有权也是财产权的重要组成部分，但是《公司法》中一方面规定公司享有全部法人财产权，另一方面又规定国有资产部分的所有权属于国家。这就产生了自相矛盾的地方，对于一个国有公司而言，他如果被民事起诉并且要求做出赔偿，那么它有没有权力将公司中的国有资产作为赔偿额支付给对方?如果该国有公司资不抵债，则能否使用“揭开法人面纱”的规则，要求国家出面为国有公司埋单?(2)、国有企业利益追求的二重性4。在市场经济条件下，一般企业的生产经营的最基本的动力和最终的目标都是经济利益。因而，他们总是以利益最大化为原则配置资源，安排生产和经营。然而对于大多数国有企业而言，他们除了追求市场利润的目标之外，还要承担提供公共产品，扩大就业，保持社会稳定等社会目标。有的时候，为了实现社会目标，国有企业不惜亏损经营。所以从国家豁免的角度而言，国有企业承担的具有政府职能的经营任务时，也应将其视为政府的一个组成部分，享受国家豁免。

二、国有企业享有国家豁免的情况

随着现代国家参与国内经济活动的增加，政府行为日益复杂，某些国家会将其一部分职能赋予一些包括国有企业在内的民间实体，让他们行使某些国家的主权权力。在这些特殊情况下，笔者认为他们可以享受国家豁免权。而联合国国际法委员会也认为国家机构和部门，以及其他法律实体包括国有企业9。而笔者认为这里的国有企业侧重于执行国家授权任务的国有企业。此时，国有企业的行为不属于商业范畴，而相当于国家性质权力。

在我国，虽然国有企业一直在进行以“政企分开”为核心的改革，但是国有企业行使国家行政权力还是比较多的。理论上，国家行政权力理应只能由政府行使，但是随着现代行政事务的增加和行政范畴的扩大，很多专业性和社会性的行政事项如果还由国家单方行使，一方面不能取得良好的社会效果，另一方面也增加了国家的行政成本。所以，国家政务也出现了”外包”的现象。而国有企业作为”承包方”,在其中发挥了重要的作用。被授权行使行政权力的国有企业包括两类：(1)、随着经济体制改革的深入和政府职能的转变，由原政府部门改建过来的行政性国有企业，如物资公司，烟草公司，自来水公司和煤气公司等;(2)、根据授权从事一定国家行政权力的国有企业，如《外轮公司供应外轮、海员商品价格管理》中规定：出口口岸价，由有关省市自治区商委，商业厅和出口口岸外轮公司分级管理，其他商品价格由各口岸外轮供应公司管理，可见外轮供应公司承担了国家价格管理的职能。10对于这样的国有公司，我们应该将其视为国家机构的组成部分，在适用国家豁免时，分析其是否从事了主权行为。即使是这类国有企业，如果其从事的是私行为，则仍不能享有国家豁免权。