抵触申请会损害专利的新颖性。构成要件：1、申请人：任何单位或者个人，包括申请人自己；2、申请日：在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。

“抵触申请”的构成要件

依照的规定，抵触申请应符合这样两个要件：第一，在某项之前由他人向专利局提出过；第二，记载在某项专利申请申请日之后公布的专利申请文件中。即在先申请与在后公开这两个要件缺一不可。

排除抵触申请的存在，是授予发明与专利的新颖性条件的内在要求之一，该项要求的目的是避免不同主体就相同的发明创造提出专利申请后，重复授予，从而使获权专利不具有唯一性。该项要求还体现了我国专利制度的先申请原则，保证专利授予最先申请的人。

在现实中，有些发明人在提出专利申请后，在申请审查阶段，出于多方面的考虑，可能要求撤回其专利申请，法律允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。专利申请的撤回，可以采取作为的方式和不作为的方式。当申请人以书面形式向专利局提出声明，主动要求撤回专利申请时，撤回行为的发生，必然使专利局的审查程序终止，从而也不会产生授权并公开其发明创造内容的结果。

申请在公开前撤回，被视为该项申请自始不存在，如果在后申请存在，该在后申请成为唯一申请，在符合其他条件的情况下，就可以获得专利权。这说明，在先申请在其公开前撤回的，不构成对在后申请的抵触，缺少在后公开这一要件，抵触申请不能形成，因而，不致使在后申请的新颖性丧失。

申请人以不作为的方式撤回申请的，发生在发明专利的审查程序中。发明专利申请的审批，实行的是经初步审查合格后，由专利局将其申请自行公布，又称为早期公开，之后应申请人的请求进行实质审查，如自申请日起3年内，发明专利申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。以不作为的方式撤回专利申请，也是申请人的合法的选择，在实际生活中也有一定普遍性。但此时，该项申请已经公开，对于发生在公开之前的后项申请，按现行专利法的规定，在先申请即已构成对在后申请的抵触，因为抵触申请的两个必备要件均已具备，在后申请因此丧失新颖性，不能获得专利权。于是，两个申请人，由于不同的原因，都没有获得专利权。笔者认为，目前的规定，不尽合理，有值得探讨之处。

发明专利与实用新型专利审批程序是不同的，发明专利申请的公开先于授权，而实用新型则是申请公开与授予专利权是同步的。所以，对实用新型来讲，以在先申请和在后公开作为抵触申请的构成要件，是合理的，起到避免重复授权的目的。而对于发明专利来讲，即使申请公开，但尚未授权，在此阶段撤回了在先的申请，此时，申请公开前存在的在后申请，已成为唯一申请，在符合其他条件的情况下，获得专利授权也是唯一的。但按现行法律的规定，却因为抵触申请的形成不能获权，这对于在后的申请人，是不公平、不合理的。排除抵触申请的存在，是为保证授权专利的独占性，但当重复授权的前提已不存在时，仍以抵触来论之，其结果与设立抵触申请的立法本意是相悖的。

所以，笔者认为对不同类型的专利权，应根据专利申请审批程序的特点，准确界定抵触申请的构成要件，即可以起到避免重复授权的目的，又不致使发明人请求的要求无端落空，这在将来立法修改时，应进一步完善之。

《中华人民共和国专利法》第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。