「案情」

被告人：周某某，女，28岁，湖北省枝城市人，原系枝城市供销社农村生活资料公司城南综合经营部收款兼记帐员。1991年10月9日被逮捕。

1991年8月至9月期间，被告人周某某利用其收款和记帐的职务之便，将其经收的四笔货款共计人民币16991.42元不存入银行而挪为己用。其中，周某某和其丈夫黄某某与他人赌博输款9850元，用于还债和借给他人900元，个人花掉2240.92元，尚余4000.5元。

1991年9月29日，周某某因赌资纠纷与他人斗殴受伤，加之单位要清查其帐目，遂企图自杀。自杀前周将其挪用并保管的4000.5元交其丈夫黄某某转移到黄的姐姐家，嘱咐此款用于其女儿今后的生活费用。此后周自杀未遂，单位追查其赃款时，周与其丈夫均不交代存款的地方。此款后来由检察机关查获。

案发后，周某某尚能积极退赔，已将挪用的公款如数退清。

「审判」

湖北省枝城市人民检察院以被告人周某某犯挪用公款罪向枝城市人民法院提起公诉。枝城市人民法院经过公开审理认为，被告人周某某利用职务上的便利，挪用公款16991.42元，其行为已构成挪用公款罪，情节严重。案发后认罪态度尚好，能积极退赃，可酌情从轻处罚。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，于1992年1月22日判决如下：被告人周某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

宣判后，周某某不服，以其挪用公款没有超过三个月即已全部退还，不构成犯罪为理由，提出上诉。

湖北省宜昌地区中级人民法院经过二审审理认为，被告人周某某挪用公款9850元用于赌博，其行为已构成挪用公款罪；挪用公款3140.92元用于还债、外借和个人花费，因挪用数额尚未达到较大，挪用时间没有超过三个月，不以犯罪论处；挪用公款4000.5元转移藏匿，用于其女儿今后的生活费，案发后拒不交代去向，属于直接侵吞公款的贪污行为，应按贪污罪处理。据此，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第一款第（3）项和《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款的规定，于1992年2月17日判决如下：一、撤销枝城市人民法院对本案的刑事判决；二、上诉人周某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年。

「评析」

本案案情虽然比较简单，但在处理上涉及以下两个值得探讨的问题。

一、如何正确认定挪用公款罪的问题。根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《规定》）的规定和有关的司法解释，挪用公款罪有三种不同情况：（1）挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。这里指的是一般的挪用公款，构成犯罪的限制条件比较严，既有数额和时间的限制，又有未还的限制，缺乏其中任何一个条件即不构成犯罪。这里的数额较大是以挪用五千元至一万元为起点。（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受三个月的时间和是否归还的限制。（3）挪用公款归个人进行非法活动（如赌博、走私、投机倒把等）的，构成挪用公款罪，不受上述数额较大、超过三个月未还的限制。此外，《决定》还规定：挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。这里的数额较大与贪污罪适用同一数额标准：不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。

本案被告人周某某先后挪用公款16000多元，因挪用的数额不同、时间不同、用途不同和挪用后是否打算归还的心理态度不同，在处理上应当有所不同。二审法院没有笼统对待，而是按照不同情况作不同处理：对挪用公款用于赌博的，按挪用公款罪处罚；对挪用公款归个人使用（包括借给他人使用）尚未达到数额较大，又没有超过三个月的，不以犯罪论处；对于挪用公款后拒不退还，数额已经达到追究贪污罪的起刑数额的，以贪污罪论处。这样处理分清了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，是完全正确的。

二、如何正确执行上诉不加刑的问题。刑事诉讼法第一百三十七条第一款规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。这项规定在法学理论上称做上诉不加刑原则。在审判实践中如何正确执行这个原则，有时会遇到一些比较复杂的情况。就本案而言，一审法院只认定被告人犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二审法院除将其中一部分行为不以犯罪论处外，又认定被告人犯有挪用公款罪和贪污罪，数罪并罚后决定执行有期徒刑五年。这里出现一个问题，即二审法院在原审认定的犯罪事实的基础上，在不加重被告人原判刑罚的前提下，能否增加罪名的问题。对此人们的看法不一。持肯定意见的人认为，刑事诉讼法第一百三十六条第（二）项规定：原判决认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。本案一审判决认定的犯罪事实没有错误，只是适用法律有错误，二审法院可以直接改判。二审法院改判后虽然增加了新罪名，但决定执行的刑期没有加重被告人的刑罚，不违背上诉不加刑的原则。持否定意见的人认为，定罪以事实为基础，量刑以定罪为前提，二审法院如果认为原审判决定一个罪名不妥，应当增加新的罪名，就应当将案件发回原审法院重新审判，以便被告人能够对新罪名及其涉及的事实进行辩护；如果对重新判决的结果不服，仍然可以提出上诉。如果由二审法院直接改判，增加新罪名，即使未加重被告人的刑罚，实际上也是剥夺了被告人对这部分罪名的辩护权和上诉权。

我们认为，从法理上分析，后一种意见是正确的。但本案处理的当时，法律对这类问题没有明确具体的规定，又无司法解释可资遵循，二审法院这样处理还是可以的。1993年8月12日，最高人民法院在《关于上诉审在原判认定的事实和决定执行的刑罚不变的基础上改变原判认定罪名问题的批复》（以下简称《批复》）中对这类问题作了明确规定：第二审人民法院审理上诉案件，如认为应在原判认定的犯罪事实和决定执行的刑罚不变的基础上，改变原判认定的罪名的，应按以下原则适用刑事诉讼法第一百三十六条的规定：一、第二审人民法院审理后，如认为应当增加新罪名，或者将原判较轻的罪名改为较重的罪名，无论是否须加重原判的刑罚，均应发回原审人民法院重新审判；二、如认为应将原判所定数罪改为一罪，将原判所定较重罪名改为较轻罪名，或应减少原判所定罪名，并不须加重原判单个罪的刑罚或决定执行的总刑罚的，第二审人民法院可依法直接改判。今后遇有此类案件，应按此《批复》的规定执行。