2002年3月1日，经法院审理，依法判决被告刘某于判决生效之日起10日内归还原告李某借款5万元。判决生效后，被告刘某未履行义务，原告李某也未申请法院强制执行，而是两年后，于2004年5月1日，双方又自行达成“执行和解协议”，约定被告刘某以其所有的一间50平米的临街店面以5万元价格抵债给原告李某，并依法进行了公正，但未办理产权过户手续。后，因房价急剧上涨，李某才意识到应对该抵债店面尽快办理产权过户手续，但刘某却拒绝协助办理产权过户，并认为与李某签订的“执行和解协议”是在超过2年申请执行期限下签订的，不具有法律效力，该店面的所有权仍归刘某拥有，同时也拒绝归还5万元的借款义务。

另，李某于2013年3月1日向法院申请对原判决强制执行，但法院认定其已超过2年的申请执行期限，被法院依法裁定驳回其申请。

现李某认为，双方已于2004年5月1日签订了执行和解协议，并经公正，原判决已经失去了执行力，据此欲向法院起诉，要求确认用于抵债的店面归其所有，并要求刘某协助办理产权过户手续。

【分歧】

未进入执行程序的和解协议能否作为起诉依据?存在两种不同意见。

第一种意见认为，未进入执行程序的和解协议与法院执行过程中达成的和解协议在法律性质和地位上一样，均是依附于原生效判决，不具有独立的法律地位，其不履行的法律后果只能是恢复原判决执行，无法作为起诉的依据。同时，本案中实质上是5万元债权债务的法律关系，该债权债务已经法院依法审理并作出判决，如果允许当事人以自行达成的和解协议再次起诉，违反了一事不再理的法律原则。

第二种意见认为，该案中的“执行和解协议”虽然不属我国法律规定的执行和解协议，但却是当事人在生效判决确认的债权债务的基础上，所重新设立的一种新的债的关系，是对原生效判决所载请求内容的变更，这种变更是通过普通的民事契约来实现的，只要契约不违反法律、法规的强制性规定，根据私权可自行处分的法律原则，当事人订立的任何普通民事契约，其效力都毋庸置疑，故该“执行和解协议”能够作为起诉依据。

【评析】

笔者认为，未进入执行程序的和解协议能够作为起诉依据，理由如下。

在法院裁判文书生效后，其具有确认、给付等可供执行的请求内容便确立，即在公法上赋予了一方的执行请求权。但当事人达成执行和解时，其内容与往往与生效判决确立的执行内容存有差异，由于执行请求具有公法保障，而和解协议又是私法自由处分的契约状态，其两者存有冲突时如何协调与平衡，一直以来成为理论和实务探讨的焦点。

根据我国《民事诉讼法》第二百零七条的规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”据此可以看出，对执行和解协议法律定位为，是在法院启动强制执行程序后当事人达成的协议。而本案的特殊之处在于，原告李*贵与被告刘*立却是在案件未进入法院强制执行程序中，私下达成的“执行和解协议”，故该和解协议不属于法律规定的执行和解协议。其不能按执行和解协议的法律规定来进行司法实务上的操作，即在一方当事人不履行和解协议时，恢复对原生效法律文书的执行，因为该和解协议不是在法院执行过程中达成的，其根本就未进入过法院的强制执行程序，不存在恢复原判决执行的可能。

进而，如果简单以法律规定的执行和解协议来定位，那么，本案中原告李*贵不能恢复对原判决执行，同时，在超过2年申请执行期限，被法院裁定驳回其执行申请，尚失公法保障其权利的情况下，又因执行和解协议依附于原生效判决，不具有独立的法律地位，又失去了普通民事契约提起私法诉的讼救济途径，这有悖于保障私权的法理精神。

从效力上分析，未进入执行程序当事人自行达成的和解协议，是双方当事人经过平等协商，就原来生效判决所确定的权利义务关系重新达成协议，虽然依附于原生效法律文书，与原债权债务具有密切联系，但不能就此仅仅认为只是原债权债务关系的简单延续，其形成的是一种新的债权债务的法律关系，与原判决确立的债权债务的法律关系并不矛盾，故不违反一事不再理的法律原则。同时，只要该和解协议不违反法律、法规的强制性规定，就应认定为合法、有效，当事人双方应按照新的和解协议的约定履行相应的义务，否则就会构成违约，需承担违约责任，守约方有权以此为据提起诉讼，这也是私权利可自行处分的体现。

就本案而言，由于原告李某与被告刘某与2004年5月1日自行达成执行和解协议，约定以店面抵债5万元，并进行了公正，在事实上已变更了原生效判决所确定的请求内容，这种变更是通过普通的民事契约来实现的，协议虽无强制执行力，但其法律效力不容置疑。由于原生效判决已不能执行，其所确立请求权丧失了公法的保障，而“执行和解协议”又对这一普通的民事权利进行了转化，在这种情况下，当事人双方的实体权利义务内容就只能依据相关的协议来确定，即双方自行达成的“执行和解协议”。