二审改判的依据有：第一，裁定认定事实错误或者适用法律错误的；第二，原判决认定基本事实不清；第三，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的。二审上诉一般是希望撤回原判，得到一个更好的结果。但如果没有新的证据支撑，法官的裁判几乎不会有多大变化。所以改判最重要的就是有利的新证据，否则，改判很难。

云南法官嫖宿幼女案二审改判

云南省曲靖市富源县政府22日证实，该县原法院行政庭副庭长杨德会涉嫌嫖宿幼女一案21日下午在曲靖市中级人民法院作出二审判决，改判杨德会犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

杨德会，捕前在富源县法院工作，因涉嫌嫖宿幼女罪，于2009年3月14日被刑事拘留，因涉嫌强奸罪，于2009年4月10日被执行逮捕。马龙县人民法院一审判决被告人杨德会无罪后，于2010年3月31日变更强制措施，取保候审。2010年5月17日曲靖市中级人民法院作出逮捕决定，富源县公安局于同日执行逮捕。

21日下午，该案在曲靖市中级人民法院二审不公开开庭审理。

经审理查明：2009年2月27日17时许，被告人杨某某伙同李某某（另案处理）为牟取利益，将被害人徐某某（女，1995年2月7日出生）带到富源一酒店，对徐某某进行殴打和语言威胁，迫使徐某某与何某某发生性关系；2009年2月28日13时左右，杨某某伙同李某某再次威胁被害人徐某某，将徐某某带到被告人杨德会住处，被害人徐某某不愿意与杨德会发生性关系，杨德会即叫杨某某、李某某把徐某某带走，并说考虑一下，晚上再来。杨某某、李某某将徐某某拉到卫生间，对徐某某说不怕，只要几分钟。杨某某、李某某将徐某某送到房间，此后杨德会与徐某某发生了性关系。之后，杨德会向杨某某支付了200元和一包映象牌香烟；2009年2月28日晚，杨某某将被害人余某某（生于1995年农历9月28日）带到被告人杨德会住处，杨德会向杨某某支付了200元后，将余某某留宿并发生性关系。同时法院还查明，2008年1月至2009年2月期间，杨某某多次介绍李某某等人向杨德会、何某某等人卖淫，从中牟利。

关于杨德会、杨某某是否构成强奸罪的问题，曲靖中院二审认为，本案中，杨德会主观上具有嫖宿的故意，在知道被害人徐某某不愿意与他发生性关系时，即让杨某某把被害人徐某某带走。这足以说明杨德会主观上并不具有强行与徐某某发生性关系的目的，客观上也未采用暴力胁迫手段，而是在徐某某返回卧室后与之发生了性关系，且在事后支付了嫖资。因此杨德会的行为不符合强奸罪的构成要件，不构成强奸罪。此外，被告人杨某某主观上是牟取非法利益为目的的强迫、介绍妇女从事卖淫行为，其与杨德会均不具有对徐某某实施强奸的故意。因此，杨德会、杨某某的行为不构成强奸罪，杨某某的行为构成强迫卖淫罪。一审判决对二被告人的该起事实定性准确，对杨某某犯强迫卖淫罪的量刑适当。杨德会提出其行为不构成强奸罪的辩解意见及其辩护人提出杨德会不构成强奸且无罪的辩护意见，本院予以采纳。

关于认定杨德会构成嫖宿幼女罪的问题。根据我国刑法规定，嫖宿幼女罪是指嫖宿未满十四周岁的幼女的行为。《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释》规定，只要行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。不满十四周岁的幼女身心处于发育特殊时期。因此，理应受到国家法律的特殊保护，这是立法的本意。被害人余某某在案发时属未满十四周岁的幼女。有公安户籍管理部门出具的合法有效的《户口证明》和《出生落户证明》予以证明。

此外，在杨德会多次嫖娼、嫖宿的过程中，可以看出其嫖宿对象年幼，如被害人徐某某年龄也只有十四周岁，尤其是被害人余某某刚刚小学六年级毕业。被害人徐某某的陈述和证人李某某的证言证明杨德会在选择嫖宿对象时时常提出希望是处女。杨德会也供述他估计被害人余某某可能在十五、十六岁。由此确认杨德会在嫖宿被害人余某某时应当知道余某某可能是不满十四周岁的幼女。杨德会的行为符合嫖宿幼女罪的主客观要件，构成嫖宿幼女罪。抗诉机关提出杨德会的行为构成嫖宿幼女罪的理由成立。一审判决在采信被害人余某某年龄的证据上有不当，导致适用法律错误，应予以纠正。杨德会辩解和辩护人辩护提出的辩护理由不符本案的客观事实，辩护意见不予采纳。

据此，曲靖市中级人民法院作出判决：维持马龙县人民法院刑事判决第一项即被告人杨某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；撤销马龙县人民法院刑事判决第二项即被告人杨德会无罪；改判被告人杨德会犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。