《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条规定：药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，但是可以免除其他行政处罚。

这里所说的“违法所得”指的是什么呢？

有人认为这里的“违法所得”是指全部营业收入，即包括成本和利润，其依据的是1989年《药品管理法实施办法》颁布后，卫生部发布的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中说明的违法所得“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”，以及1993年卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条规定的：“违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。这就是说，药品监督行政处罚案件中的“违法所得”是包括成本和获利的。

也有人认为，这里的“违法所得”是要扣除成本的，即指营业获利部分。其依据的是1989年国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条：在生产经营中，违法国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得“。另外，国家工商行政管理局在1994年《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知（工商公字[1994]第175号）和1998年《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示》（工商公字[1998]第240号）中均强调对违法所得的计算方法”可参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989第336号）执行“。这就意味着在工商行政处罚中，违法所得是指扣除成本后的获利部分。

针对药品监督管理行政处罚中“违法所得”计算方式认识不一的情况，《中国医药报》曾于2003年11月29日组织专版讨论，在这次讨论中，除有人坚持认为计算“违法所得”应包括成本和获利外，也有人从国家法制统一方面考虑，认为“违法所得”应扣除成本。其理由是最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。同时，国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也规定：本法所称违法所得是指获取的利润。

由于药监部门在“违法所得”的认定上与其他部门不一致（值得说明的是卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定》已于2002年废止），常常使药监部门与被处罚的当事人对薄公堂，而诉讼的结果又往往是药监部门对“违法所得”的认定没有法律依据而败诉，从而对药监部门的执法形象产生不良的影响。

当然，讨论中也有人提出区别对待的意见，即对“故意生产、销售假、劣药品的，以全部销售金额为违法所得予以没收”，而对“无过错销售、使用假劣药品的”可以只收“差价”部分。这种意见貌似合理，但在实事上却把“违法所得”曲解成两个概念，不仅在实际操作中难以把握，也与我国的立法精神相悖。

那么，《药品管理法》中所说的违法所得究竟应该如何计算呢？笔者以为，应当是扣除成本后的获利部分，理由有以下几点：

1、就字面而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。

2、从法理上讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是古今中外共同认可的自然正义法则。如果当事人用一元钱购进一商品又以一元钱的价格卖出去，他不仅没有得到好处反而多付出了劳务，这里也就不存在“获得好处”的问题。而只有他以高出一元钱的价格卖出商品后，才能认为他获得了好处（利润），假设这位当事人买卖商品的行为是错误的（比如是法律禁止个人买卖的），那么对他获得好处的部分（利润），就应当收缴。

3、我国民法的一个最基本的原则就是过错责任原则，《药品管理法实施条例》第八十一条有一个前置条件：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的”，这里就有一个当事人主观上有没有过错的问题，只有在当事人主观上无过错的情况下，才可以适用这一条。而如果当事人不能证明自己主观上无过错（如购进药品的渠道不正当等），那就不能适用八十一条，而应适用《药品管理法》的其他相关规定，除没收违法所得外，还要并处违法生产、销售药品货值金额五倍以下的罚款，同时还要面临其他如撤销批文、责令停产、吊销证照等处罚。从这个意义上讲，“违法所得”只计获利部分，并不存在“降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用”的问题。

4、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局以及最高人民法院对“违法所得”都已有了明确的解释，如果药监部门仍按成本加利润的方式计算违法所得（据调查，目前我国绝大部分地区的药监部门仍按此种方式计算“违法所得”）不仅无法律依据，（若在2000年以前还有卫生部的《药品监督管理行政处罚规定》可说），也容易使药监部门在为此引起的越来越多的行政诉讼中处于十分被动的地位。

基于上述理由，笔者以为“违法所得”应为当事人作为违法行为所获得的利润，并不包括当事人付出的成本。

安徽润天律师事务所·李利